# 법제처 해석례 총 71건 --- ## 민원인 - 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제30조제1항제2호 단서의 “제26조제1항제5호가목5)가)부터 다)까지의 어느 하나에 해당하는 자와 계약을 체결하는 경우”는 여성기업 등과 물품의 제조ㆍ구매ㆍ임차계약 또는 용역계약을 체결하는 경우로 한정되는지(「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제30조제1항제2호 단서 관련) 사건번호: 25-0152 일자: 20250507 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “국가계약법”이라 함) 제7조제1항에서는 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 계약을 체결하려면 일반경쟁에 부치도록 하면서(본문), 계약의 목적, 성질, 규모 등을 고려하여 필요하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 바에 따라 참가자의 자격을 제한하거나 참가자를 지명(指名)하여 경쟁에 부치거나 수의계약(隨意契約)을 할 수 있다고 규정하고 있고(단서), 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제26조제1항제5호가목5)에서는 계약의 목적·성질 등에 비추어 경쟁에 따라 계약을 체결하는 것이 비효율적이라고 판단되는 추정가격 2천만원 초과 1억원 이하인 계약으로서 여성기업, 장애인기업 등 같은 목 5)가)부터 다)까지의 어느 하나에 해당하는 자와 체결하는 물품의 제조·구매·임차계약 또는 용역계약(이하 “제조계약등”이라 함)을 규정하고 있는 한편, 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」(이하 “국가계약법 시행령”이라 함) 제30조제1항에서는 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 수의계약을 체결하려는 경우 원칙적으로 2인 이상으로부터 견적서를 받아야 하되(본문), 추정가격이 2천만원 이하인 경우에는 1인으로부터 받은 견적서에 의할 수 있도록 하면서, 여성기업, 장애인기업 등 같은 영 제26조제1항제5호가목5)가)부터 다)까지의 어느 하나에 해당하는 자(이하 “여성기업등”이라 함)와 계약을 체결하는 경우에는 추정가격이 5천만원 이하인 경우까지 1인으로부터 받은 견적서에 의할 수 있도록 규정(단서 및 제2호)하고 있는바, 국가계약법 시행령 제30조제1항제2호 단서의 “제26조제1항제5호가목5)가)부터 다)까지의 어느 하나에 해당하는 자와 계약을 체결하는 경우”는 여성기업등과 제조계약등을 체결하는 경우로 한정되는지, 아니면 여성기업등과 제조계약등 외의 계약을 체결하는 경우도 포함하는지? ### 회답 국가계약법 시행령 제30조제1항제2호 단서의 “제26조제1항제5호가목5)가)부터 다)까지의 어느 하나에 해당하는 자와 계약을 체결하는 경우”에는 여성기업등과 제조계약등 외의 계약을 체결하는 경우도 포함됩니다. ### 이유 국가계약법 시행령 제30조제1항 본문에서는 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 수의계약을 체결하려는 경우에는 2인 이상으로부터 견적서를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 항 단서 및 같은 항 제2호 단서에서는 같은 영 제26조제1항제5호가목5)가)부터 다)까지의 어느 하나에 해당하는 자와 계약을 체결하는 경우에는 추정가격이 5천만원 이하인 경우까지 1인으로부터 받은 견적서에 의할 수 있다고 규정하고 있는데, 같은 영 제30조제1항제2호 단서에서 인용하고 있는 같은 영 제26조제1항제5호가목5)에서는 수의계약이 가능한 경우를 여성기업등과 추정가격이 2천만원 초과 1억원 이하인 ‘제조계약등’을 체결하는 경우로 한정하고 있어, 같은 영 제30조제1항제2호단서의 ‘여성기업등과 계약을 체결하는 경우’도 제조계약등을 체결하는 경우로 한정되는지, 아니면 제조계약등 외의 계약을 체결하는 경우도 포함하는지가 문제됩니다. 먼저 국가계약법 시행령 제30조제1항제2호 단서에서는 예외적으로 추정가격이 5천만원 이하인 경우에도 1인으로부터 받은 견적서로 수의계약을 할 수 있는 경우로 ‘같은 영 제26조제1항제5호가목5)가)부터 다)까지의 어느 하나에 해당하는 자와 계약을 체결하는 경우’라고 규정하여 계약의 상대방은 여성기업등으로 한정하고 있는 반면, 계약의 종류에 관하여는 특별한 규정을 두고 있지 아니한바, 국가계약법령상 계약의 종류를 한정하려는 경우에는 물품·공사(工事) 및 용역의 계약(국가계약법 제4조), 물품구매계약 또는 물품제조계약(국가계약법 제14조제4항), 임차계약·운송계약·보관계약(국가계약법 제20조) 또는 물품의 제조·구매·임차계약 또는 용역계약(국가계약법 시행령 제26조제1항제5호가목3) 단서) 등과 같이 계약의 종류를 구체적으로 규정하고 있는 점을 고려하면, 국가계약법 시행령 제30조제1항제2호 단서의 ‘같은 영 제26조제1항제5호가목5)가)부터 다)까지의 어느 하나에 해당하는 자와 계약을 체결하는 경우’는 여성기업등과 제조계약등을 체결하는 경우로 한정되는 것이 아니라 여성기업등과 제조계약등 외의 계약을 체결하는 경우도 포함한다고 보는 것이 문언 및 규정 체계에 부합합니다. 또한 국가계약법 시행령 제30조제1항제2호 단서는 구 국가계약법 시행령(2018년 12월 4일 대통령령 제29318호로 일부개정되기 전의 것을 말함)에서 여성기업 및 장애인기업과 추정가격 5천만원 이하인 계약을 체결하는 경우에만 1인으로부터 받은 견적서에 의할 수 있도록 하던 것을, 사회적기업 등에 대한 지원을 확대하기 위하여 사회적기업, 사회적협동조합, 자활기업 또는 마을기업 중 기획재정부장관이 정하는 요건을 충족하는 자와 계약을 체결하는 경우까지로 하면서1)1) 2018. 12. 4. 대통령령 제29318호로 일부개정된 국가계약법 시행령에 대한 조문별 개정이유서 참조 , 국가계약법 시행령 제30조제1항제2호 단서에서 “제26조제1항제5호가목5)가)부터 다)까지의 어느 하나에 해당하는 자와 계약을 체결하는 경우”라고 규정하고 있는바, 이러한 입법연혁 및 문언에 비추어 보면 계약의 상대방 외에 계약의 종류까지 한정하려는 것으로 해석하기는 어렵다고 할 것입니다. 한편 국가계약법 시행령 제30조제1항제2호 단서에서 같은 영 제26조제1항제5호가목5)를 인용하여 규정한 것은 여성기업등과 수의계약 시 1인 견적서에 의할 수 있는 경우를 같은 목 5)에 따라 수의계약이 가능한 경우와 일치되게 하기 위한 것이므로 같은 영 제30조제1항제2호 단서의 “제26조제1항제5호가목5)가)부터 다)까지의 어느 하나에 해당하는 자와 계약을 체결하는 경우”는 여성기업등과 제조계약등을 체결하는 경우로 한정해야 한다는 의견이 있으나, 국가계약법 시행령 제26조는 수의계약을 할 수 있는 사유를 정한 규정인 반면, 같은 영 제30조제1항은 수의계약을 할 수 있는 경우에 몇 명에게 견적서를 받아야 하는지를 정한 규정으로서 양 규정의 규율대상이 다르고, 여성기업등은 같은 영 제26조제1항제5호가목5)에 해당하는 경우 외에도 같은 조의 다른 수의계약 사유에 해당하면 수의계약의 상대자가 될 수 있다는 점을 고려하면, 국가계약법 시행령 제30조제1항제2호 단서에 따라 1인으로부터 받은 견적서에 의해 수의계약을 체결할 수 있는 경우를 같은 영 제26조제1항제5호가목5)에 따라 여성기업등과 수의계약을 체결할 수 있는 경우와 반드시 일치되게 해석해야 할 이유도 없다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다. 따라서 국가계약법 시행령 제30조제1항제2호 단서의 “제26조제1항제5호가목5)가)부터 다)까지의 어느 하나에 해당하는 자와 계약을 체결하는 경우”에는 여성기업등과 제조계약등 외의 계약을 체결하는 경우도 포함됩니다. 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제26조(수의계약에 의할 수 있는 경우) ① 법 제7조제1항 단서에 따라 수의계약을 할 수 있는 경우는 다음 각 호와 같다. 1. ∼ 4. (생 략) 5. 제1호부터 제4호까지의 경우 외에 계약의 목적·성질 등에 비추어 경쟁에 따라 계약을 체결하는 것이 비효율적이라고 판단되는 경우로서 다음 각 목의 경우 가. 다음의 어느 하나에 해당하는 계약 1) ∼ 4) (생 략) 5) 추정가격이 2천만원 초과 1억원 이하인 계약으로서 다음의 어느 하나에 해당하는 자와 체결하는 물품의 제조·구매·임차계약 또는 용역계약 가) 「여성기업지원에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 여성기업 나) 「장애인기업활동 촉진법」 제2조제2호에 따른 장애인기업 다) 「사회적기업 육성법」 제2조제1호에 따른 사회적기업, 「협동조합 기본법」 제2조제3호에 따른 사회적협동조합, 「국민기초생활 보장법」 제18조에 따른 자활기업 또는 「도시재생 활성화 및 지원에 관한 특별법」 제2조제1항제9호에 따른 마을기업 중 기획재정부장관이 정하는 요건을 충족하는 자 6)·7) (생 략) 나. ∼ 자. (생 략) ② ∼ ⑤ (생 략) 제30조(견적에 의한 가격결정 등) ①각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 수의계약을 체결하려는 경우에는 2인 이상으로부터 견적서를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 1인으로부터 받은 견적서에 의할 수 있다. 1. 제26조제1항제1호가목·나목, 같은 항 제2호, 같은 항 제5호가목7), 같은 호 마목·사목·아목, 제27조 및 제28조에 따른 계약의 경우 2. 추정가격이 2천만원 이하인 경우. 다만, 제26조제1항제5호가목5)가)부터 다)까지의 어느 하나에 해당하는 자와 계약을 체결하는 경우에는 5천만원 이하인 경우로 한다. 3. (생 략) ② ∼ ⑦ (생 략) --- ## 행정안전부 - 조달청장과 계약상대자 사이에 다수공급자계약이 체결되어 지방자치단체의 장이 수요기관의 장으로서 계약상대자에게 납품을 요구한 경우 납품을 지체한 계약상대자에 대한 지연배상금(지체상금)의 부과 주체 등(「조달사업에 관한 법률」 제13조 등 관련) 사건번호: 25-0182 일자: 20250507 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 「조달사업에 관한 법률」(이하 “조달사업법”이라 함) 제13조제1항에서는 조달청장은 수요기관이 필요로 하는 수요물자를 구매하기 위하여 품질·성능 또는 효율 등이 같거나 비슷한 종류의 수요물자를 수요기관이 선택할 수 있도록 2인 이상을 계약상대자로 하여 같은 법 제12조에 따른 계약(이하 “다수공급자계약”이라 함)을 체결할 수 있다고 규정하고 있고, 「물품 다수공급자계약 특수조건」(조달청 공고) 제35조제1항 전단에서는 계약담당공무원은 계약상대자가 납품기한을 경과하여 납품하였을 때에는 매 지체일수마다 계약서에서 정한 지체상금률을 납품요구금액에 곱하여 산출한 금액을 지체상금(遲滯償金)으로 결정하고 계약상대자에게 지급될 대가에서 상계하여야 한다고 규정하고 있는 한편, 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “지방계약법”이라 함) 제30조제1항에서는 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 정당한 사유 없이 계약의 이행을 지체한 계약상대자로 하여금 지연배상금을 내도록 하여야 한다고 규정하고 있고, 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “국가계약법”이라 함) 제26조제1항에서는 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 정당한 이유 없이 계약의 이행을 지체한 계약상대자로 하여금 지체상금을 내도록 하여야 한다고 규정하고 있는바, 조달청장과 2인 이상의 계약상대자 사이에 다수공급자계약이 체결됨에 따라 지방자치단체의 장이 수요기관의 장으로서 계약상대자에게 납품을 요구한 경우, 정당한 사유 없이 납품을 지체한 계약상대자에게 지방자치단체의 장 또는 계약담당자가 지방계약법 제30조를 근거로 지연배상금을 부과해야 하는지, 아니면 조달청장 또는 계약담당공무원이 국가계약법 제26조 및 「물품 다수공급자계약 특수조건」 제35조 등1)1) 「용역 다수공급자계약 특수조건」 제44조 등 수요물자의 구체적인 유형에 따른 규정을 말하며, 이하 같음 을 근거로 지체상금을 부과해야 하는지?2)2) 이 사안 해석 대상 법령 외에 다른 법령, 조달청 공고 또는 계약서에서 지연배상금(지체상금) 부과 주체 등을 별도로 정하고 있는 경우에 해당하지 않는 것으로 전제함 ### 회답 이 사안의 경우, 정당한 사유 없이 납품을 지체한 계약상대자에게 조달청장 또는 계약담당공무원이 국가계약법 제26조 및 「물품 다수공급자계약 특수조건」 제35조 등을 근거로 지체상금을 부과해야 합니다. ### 이유 먼저 “다수공급자계약”이란 조달사업법 제13조에 따라 수요기관이 필요로 하는 수요물자를 구매하기 위하여 품질·성능 또는 효율 등이 같거나 비슷한 종류의 수요물자를 수요기관이 선택할 수 있도록 2인 이상을 계약상대자로 하여 조달청장이 체결하는 제3자를 위한 단가계약인데, 다수공급자계약이 체결되어 지방자치단체의 장이 수요기관의 장으로서 납품을 요구한 경우, 조달사업법에서 해당 계약사무의 처리와 관련하여 직접 규정하고 있지 않은 지연배상금(지체상금) 부과 등에 대해 지방계약법과 국가계약법 중 어느 법령이 적용되는지를 판단하기 위해서는 해당 계약의 당사자가 지방자치단체인지, 아니면 국가인지를 살펴보아야 합니다. 그런데 다수공급자계약의 경우, 조달청장이 2인 이상의 계약상대자와 다수공급자계약을 체결하여 나라장터1)1) 「전자조달의 이용 및 촉진에 관한 법률」 제2조제4호에 따른 국가종합전자조달시스템을 말함 종합쇼핑몰에 물품을 등록하면, 각 수요기관이 나라장터 종합쇼핑몰에서 등록된 물품들을 비교·검색하는 과정 등을 거쳐 직접 물품 및 납품업체를 결정하여 납품요구를 하고, 이에 따라 납품업체에서 해당 수요기관에 직접 납품하게 되는바2)2) 「물품 다수공급자계약 특수조건」 제2조제8호, 제23조 및 제26조 등 참조 , 이처럼 다수공급자계약의 당사자는 대한민국(조달청장)이고, 이후의 납품요구 관련 절차는 이미 체결된 다수공급자계약과 별도로 계약상대자와 수요기관 사이에 새로운 공급계약이 체결되는 것이 아니라 수요기관이 제3자를 위한 계약의 수익자로서 권리를 행사하는 것이라 할 것이므로3)3) 대법원 2019. 10. 18. 선고 2019도8374 판결례 등 참조 , 이 사안에서의 계약은 국가를 당사자로 하는 계약이 체결된 것이지, 지방자치단체를 당사자로 하는 계약이 체결된 것으로 보기는 어렵습니다. 다음으로 지방계약법 제7조제1항에서는 지방자치단체의 장은 다른 법령에서 정한 경우 외에는 그 소관 계약사무를 처리하기 위하여 필요하다고 인정되면 그 사무의 전부 또는 일부를 중앙행정기관의 장, 다른 지방자치단체의 장 등에게 위임하거나 위탁하여 처리하게 할 수 있다고 규정하면서, 같은 조 제2항 단서에서는 국가계약법의 적용을 받는 중앙행정기관의 장에게 위임 또는 위탁하는 경우에는 이 법(지방계약법)에서 정하는 바에 따라 계약사무를 처리하여야 한다고 규정하고 있는바, 이 사안의 경우 지방계약법 제7조제2항 단서에 따라 같은 법 제30조(지연배상금 등)가 적용되는지 여부에 대해서 살펴볼 필요가 있습니다. 다수공급자계약은 조달청장이 수요기관으로부터 수요물자 구매에 관한 계약 체결을 요청받아 체결하는 것이 아니라 그러한 요청을 기다리지 않고 나라장터 종합쇼핑몰 운영 주체로서 고유사무로 독자적으로 체결하는 것으로, 다수공급자계약을 체결한 계약상대자가 납품을 하는 것도 다수공급자계약에 따른 의무이행으로 이루어지는 것일 뿐인바4)4) 서울고등법원 2018. 11. 14. 선고 2018누35973 판결례 및 서울고등법원 2016. 8. 30. 선고 2016누37524 판결례 등 참조 , 다수공급자계약은 조달청장이 수요기관인 지방자치단체의 위임이나 위탁 없이 체결한 국가를 당사자로 하는 계약에 해당하므로5)5) 대전고등법원 2019. 5. 8. 선고 2018누11591 판결례 및 서울행정법원 2016. 1. 15. 선고 2015구합56700 판결례 등 참조 , 계약상대자에 대한 지연배상금(지체상금) 부과와 관련하여 지방계약법 제7조제2항 단서에 따라 같은 법 제30조가 적용된다고 보기도 어렵습니다. 이처럼 다수공급자계약은 국가를 당사자로 하는 계약으로서 해당 계약의 지연배상금(지체상금) 부과에 대해서는 지방계약법이 아닌 국가계약법이 적용된다고 할 것인데, 국가계약법 제11조제1항 본문에서 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 계약을 체결할 때에는 계약의 목적, 계약금액, 지체상금 등 같은 항 각 호의 사항을 명백하게 기재한 계약서를 작성하여야 한다고 규정하고 있고, 조달사업법 제13조 및 같은 법 시행령 제13조제5항의 위임에 따라 마련된 「물품 다수공급자계약 특수조건」 제35조제1항에서 계약담당공무원은 계약상대자가 납품기한을 경과하여 납품하였을 때에는 매 지체일수마다 ‘계약서에서 정한 지체상금률’을 납품요구금액에 곱하여 산출된 금액을 지체상금으로 결정하고 계약상대자에게 지급될 대가에서 상계하여야 한다고 규정하고 있는바, 조달청장 또는 계약담당공무원은 특별한 사정이 없는 한 다수공급자계약의 계약서에 국가계약법령6)6) 국가계약법 제26조, 같은 법 시행령 제74조제1항 및 같은 법 시행규칙 제75조 참조 에 따른 지체상금률을 기재하여 계약을 체결해야 할 것이고, 계약상대자가 정당한 사유 없이 납품을 지체한 경우 조달청장 또는 계약담당공무원은 국가계약법 제26조 및 「물품 다수공급자계약 특수조건」 제35조 등에 따라 지체상금을 부과해야 할 것입니다. 따라서 이 사안의 경우, 정당한 사유 없이 납품을 지체한 계약상대자에게 조달청장 또는 계약담당공무원이 국가계약법 제26조 및 「물품 다수공급자계약 특수조건」 제35조 등을 근거로 지체상금을 부과해야 합니다. 조달사업법 제12조(제3자를 위한 단가계약) ① 조달청장은 수요기관이 필요로 하는 수요물자를 제조·구매 및 가공하는 등의 계약을 할 때 미리 단가만을 정하여 계약(이하 “제3자를 위한 단가계약”이라 한다)을 체결할 수 있다. ②·③ (생 략) 제13조(다수공급자계약) ① 조달청장은 수요기관이 필요로 하는 수요물자를 구매하기 위하여 품질·성능 또는 효율 등이 같거나 비슷한 종류의 수요물자를 수요기관이 선택할 수 있도록 2인 이상을 계약상대자로 하여 제12조에 따른 계약(이하 “다수공급자계약”이라 한다)을 체결할 수 있다. ② ∼ ④ (생 략) 조달사업법 시행령 제13조(다수공급자계약) ① ∼ ④ (생 략) ⑤ 제1항부터 제4항까지에서 규정한 사항 외에 다수공급자계약의 체결 등에 관하여 필요한 사항은 조달청장이 기획재정부장관과 협의하여 정한다. 물품 다수공급자계약 특수조건(조달청 공고) 제2조(정의) 이 조건에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. "다수공급자계약"이란 「조달사업법」 제13조에 따라 수요기관이 필요로 하는 수요물자를 구매하기 위하여 품질·성능 또는 효율 등이 같거나 비슷한 종류의 물자를 수요물자를 수요기관이 선택할 수 있도록 2인 이상을 계약상대자로 하여 조달청장이 체결하는 제3자를 위한 단가계약을 말한다. 2. ∼ 4. (생 략) 5. "계약담당공무원"이란 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙」(이하 "국가계약법 시행규칙"이라 한다) 제2조제1호에 따른 공무원으로서, 조달청장으로부터 구매계약업무의 위임을 받은 부서의 장 또는 부서의 장으로부터 계약사무의 일부를 위임받은 자를 말한다. 6. ∼ 27. (생 략) 제26조(납품요구) ① 계약상대자는 수요기관의 장이 계약조건에 따라 납품수량, 납품기한, 납품장소, 인도조건, 분할납품 여부, 기타 필요한 사항 등을 분할납품요구 및 통지서(이하 납품요구서라 한다)에 명시하여 납품을 요구하는 경우 이에 응하여야 한다. 단, 최초 납품요구 시 수요기관의 장과 협의하여 계약상대자가 동의한 경우 계약기간 내에서 희망하는 납품기한을 별도로 설정할 수 있다. ② (생 략) 제35조(지체상금) ① 계약담당공무원은 계약상대자가 납품기한을 경과하여 납품하였을 때에는 매 지체일수마다 계약서에서 정한 지체상금률을 납품요구금액에 곱하여 산출한 금액을 지체상금으로 결정하고 계약상대자에게 지급될 대가에서 상계하여야 한다. (후단 생략) ② (생 략) 지방계약법 제30조(지연배상금 등) ① 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 정당한 사유 없이 계약의 이행을 지체한 계약상대자로 하여금 지연배상금을 내도록 하여야 한다. ② ∼ ④ (생 략) 지방계약법 시행규칙 제75조(지연배상금률) 영 제90조제1항에 따른 지연배상금률은 다음 각 호와 같다. 1. (생 략) 2. 물품의 제조·구매(영 제16조제3항에 따라 소프트웨어사업 시 물품과 용역을 한꺼번에 입찰에 부치는 경우를 포함한다): 1000분의 0.8. (단서 생략) 3.·4. (생 략) 국가계약법 제26조(지체상금) ① 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 정당한 이유 없이 계약의 이행을 지체한 계약상대자로 하여금 지체상금을 내도록 하여야 한다. ②·③ (생 략) 국가계약법 시행규칙 제75조(지체상금률) 영 제74조제1항에 따른 지체상금률은 다음 각호와 같다. 1. (생 략) 2. 물품의 제조·구매(영 제16조제3항에 따라 소프트웨어사업시 물품과 용역을 일괄하여 입찰에 부치는 경우를 포함한다. 이하 이 호에서 같다): 1천분의 0.75. (단서 생략) 3. ∼ 5. (생 략) --- ## 민원인 - 입찰참가자격 제한처분에 대한 집행정지결정이 있은 후 그 집행정지기간 중에 당초 제한처분 전에 발생한 위반행위가 적발된 경우 적용되는 입찰참가자격 제한기준(「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제27조 등 관련) 사건번호: 24-0870 일자: 20241230 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “국가계약법”이라 함) 제27조제1항 전단에서는 각 중앙관서의 장1)1) 「국가재정법」 제6조에 따른 중앙관서의 장을 말하며, 이하 같음. 은 계약을 이행할 때에 부실·조잡 또는 부당하게 하거나 부정한 행위를 한 자(제1호) 등 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 “부정당업자”라 함)에게는 2년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 입찰 참가자격을 제한하여야 하며, 그 제한사실을 즉시 다른 중앙관서의 장에게 통보하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제76조제3항 본문에서는 각 중앙관서의 장은 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 대해서는 즉시 1개월 이상 2년 이하의 범위에서 입찰참가자격을 제한해야 한다고 규정하면서, 같은 조 제4항에서는 같은 조 제3항에 따른 입찰참가자격 제한의 기간에 관한 사항은 같은 법 제27조제1항 각 호에 해당하는 행위별로 부실벌점, 하자비율, 부정행위 유형, 고의·과실 여부, 뇌물 액수 및 국가에 손해를 끼친 정도 등을 고려하여 기획재정부령으로 정한다고 규정하고 있으며, 그 위임에 따라 마련된 국가계약법 시행규칙 제76조에서는 국가계약법 시행령 제76조제4항에 따른 부정당업자의 입찰참가자격제한의 세부기준은 별표 2와 같다고 규정하면서, 같은 규칙 별표 2 제1호라목에서는 각 중앙관서의 장이 같은 호 나목에 따라 입찰참가자격 제한을 한 후 그 처분 이전에 발생한 위반행위를 적발한 경우에는, 만일 그 처분 전에 해당 위반행위를 적발했더라면 당초의 입찰참가자격 제한기간보다 긴 기간으로 처분했을 것으로 판단되는 경우에 한정하여 당초의 입찰참가자격 제한기간을 초과하는 기간만큼 추가로 입찰참가자격을 제한할 수 있다고 규정하고 있는바, 국가계약법 제27조제1항제1호에 따른 중앙관서의 장의 입찰참가자격 제한처분2)2) 국가계약법 시행규칙 별표 2의 ‘1. 일반기준’ 나목에 따라 입찰참가자격 제한처분을 한 경우임을 전제로 함. 에 대한 법원의 집행정지결정이 있은 후, 중앙관서의 장이 그 집행정지기간 중에 다시 당초의 입찰참가자격 제한처분 전에 발생한 위반행위를 적발한 경우, 이는 국가계약법 시행규칙 별표 2 제1호라목의 “입찰참가자격 제한을 한 후 그 처분 이전에 발생한 위반행위를 적발한 경우”에 해당하여 같은 목에 따른 입찰참가자격 제한기준이 적용되는지? ### 회답 이 사안의 경우, 국가계약법 시행규칙 별표 2 제1호라목의 “입찰참가자격 제한을 한 후 그 처분 이전에 발생한 위반행위를 적발한 경우”에 해당하여 같은 목에 따른 입찰참가자격 제한기준이 적용됩니다. ### 이유 국가계약법 제27조제1항 및 같은 법 시행령 제76조제4항의 위임에 따라 마련된 같은 법 시행규칙 제76조에서는 부정당업자의 입찰참가자격제한의 세부기준은 별표 2와 같다고 규정하고 있고, 같은 규칙 별표 2 제1호라목에서는 당초의 입찰참가자격 제한처분에 대해 법원의 집행정지결정이 있는 경우에 관해서는 별도의 규정을 두고 있지 않은바, 이 사안과 같이 같은 법 제27조제1항제1호에 따른 중앙관서의 장의 입찰참가자격 제한처분에 대한 법원의 집행정지결정이 있은 후, 중앙관서의 장이 그 집행정지기간 중에 당초의 입찰참가자격 제한처분 이전에 발생한 위반행위를 다시 적발한 경우, 같은 시행규칙 별표 2 제1호라목이 적용되는지 여부가 문제됩니다. 먼저 국가계약법 시행규칙 별표 2 제1호라목에서는 “각 중앙관서의 장이 나목에 따라 입찰참가자격 제한을 한 후”라고 규정하여 각 중앙관서의 장이 당초의 입찰참가자격 제한처분을 한 사실 자체에 대해서만 규정하고 있을 뿐, 그 제한처분의 효력이 반드시 유지되고 있는 상태일 것까지 요구하고 있지 않은 점, 「행정소송법」 제23조제2항에 따른 집행정지 제도는 취소소송이 제기된 경우 본안이 계속되고 있는 법원에서 판결을 하기 전에 처분등1)1) 「행정소송법」 제2조제1항제1호에 따른 “처분등”을 말하며, 이하 같음 이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정하는 잠정적이고 일시적인 성격을 갖는 가구제(假救濟) 제도로서2)2) 헌법재판소 2018. 1. 25. 선고 2016헌바208 결정례 및 법제처 2020. 3. 20. 회신 19-0669 해석례 참조 , 처분등에 관하여 집행정지결정이 있었다고 하더라도 이미 그 처분등이 이루어졌다는 사실 자체에 영향을 미치는 것은 아니라는 점3)3) 서울고등법원 2018. 5. 31. 선고 2018나2010683 판결례(상고기각) 및 법제처 2020. 3. 20. 회신 19-0669 해석례 참조 등을 고려하면, 이 사안과 같이 당초의 입찰참가자격 제한처분에 대한 법원의 집행정지결정이 있더라도 부정당업자의 위반행위에 대한 당초 제한처분 자체의 존재 여부까지 영향을 미치는 것은 아니므로, 그 집행정지기간 중에 당초 제한처분 전에 발생한 위반행위가 적발된 경우에도 국가계약법 시행규칙 별표 2 제1호라목이 적용된다고 보아야 할 것입니다. 그리고 국가계약법 시행규칙 별표 2 제1호라목은 2023년 11월 2일 기획재정부령 제1022호로 국가계약법 시행규칙이 일부개정되면서 신설되었는데, 같은 목의 취지는 여러 개의 위반행위가 있는 경우 행정청의 부정행위 인지여부에 따라 같은 위반행위에 대해서도 제재처분의 결과가 달라질 수 있는 등 「행정기본법」상 비례의 원칙과 신뢰보호의 원칙에 배치될 수 있는 문제점이 있어 중앙관서의 장이 어떠한 위반행위에 대하여 입찰참가자격 제한처분을 한 후 그 처분 전의 위반행위를 알게 되어 추가로 제한처분을 하는 경우에는 해당 위반행위들에 대하여 한 번에 제재처분을 할 경우와의 형평성을 고려하도록 한 데에 있는 점에 비추어 볼 때4)4) 대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두18964 판결례 및 2023. 11. 2. 기획재정부령 제1022호로 개정된 국가계약법 시행규칙 개정이유 및 주요내용 참조 , 만약 당초의 입찰참가자격 제한처분에 대해 법원의 집행정지결정이 있었다는 이유로 그 집행정지기간 동안에는 같은 목이 적용되지 않는다고 해석하게 되면, 당초 제한처분에 대한 집행정지신청의 인용 여부, 위반사실이 집행정지기간 만료일을 전후하여 언제 적발되었는지 여부 등 집행정지와 관련된 여러 사정에 따라 같은 목의 적용 여부가 달라질 수 있어 형평에 맞지 않을 수 있는바, 그와 같은 해석은 국가계약법 시행규칙 별표 2 제1호라목의 입법취지에 부합한다고 보기 어렵습니다. 또한 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하고 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 된다고 할 것인데,5)5) 대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결례 참조 만약 이 사안과 같이 입찰참가자격 제한처분에 대한 집행정지결정이 있은 후 그 집행정지기간 중에 당초 제한처분 전에 발생한 위반행위를 추가로 적발한 경우, 당초 제한처분의 효력이 정지되어 그 처분이 없었던 것과 같은 상태가 되어 국가계약법 시행규칙 별표 2 제1호라목이 적용되지 않는다고 해석하게 되면, 처분의 상대방인 국민의 입장에서는 당초 제한처분의 위법 여부를 다투기 위해 소송을 제기하는 과정에서 권리구제 수단의 일환으로 신청한 집행정지가 법원에서 인용되었다는 이유로 오히려 더 불리한 입찰참가자격 제한처분을 추가하여 받게 될 가능성이 있는바, 그러한 해석은 타당하지 않다고 할 것입니다. 아울러 이 사안과 같이 당초의 입찰참가자격 제한처분에 대한 법원의 집행정지결정이 있은 후 그 집행정지기간 중에 적발한 당초 제한처분 전의 위반행위에 대하여, ① 만약 당초 제한처분의 효력이 집행정지결정으로 인해 유지되고 있지 않음을 전제하여 국가계약법 시행규칙 별표 2 제1호라목이 적용되지 않는다고 보면, 추후 당초 제한처분에 대한 본안소송의 확정판결에 따라 집행정지결정의 효력이 소멸되어 당초 제한처분의 효력이 회복되는 경우에는, ‘효력이 있는 상태의 당초 제한처분’과 ‘효력이 없는 상태의 당초 제한처분을 전제로 행한 추가 제한처분’이 동시에 존재하게 되는 모순이 발생하는 점, ② 만약 국가계약법 시행규칙 별표 2 제1호라목이 적용되어 당초의 입찰참가자격 제한기간을 초과하는 기간만큼 추가로 제한처분을 하는 경우에도, 추후 당초 제한처분에 대한 본안소송의 확정판결에 따라 당초 제한처분의 효력이 상실하게 되는 경우에는 중앙관서의 장이 이러한 사정을 반영하여 추가 제한처분의 기간을 변경하는 등의 방식을 통해 제한처분에 대한 합리적 조정이 가능하다는 점6)6) 반대로 당초 제한처분에 대한 본안소송의 확정판결에 따라 당초 제한처분의 효력이 회복되는 경우에는 중앙관서의 장은 이미 국가계약법 시행규칙 별표 2 제1호라목을 적용하여 부과한 추가 제한처분을 그대로 유지하면 됨 도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다. 따라서 이 사안의 경우, 국가계약법 시행규칙 별표 2 제1호라목의 “입찰참가자격 제한을 한 후 그 처분 이전에 발생한 위반행위를 적발한 경우”에 해당하여 같은 목에 따른 입찰참가자격 제한기준이 적용됩니다. 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제27조(부정당업자의 입찰 참가자격 제한 등) ① 각 중앙관서의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 “부정당업자”라 한다)에게는 2년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 입찰 참가자격을 제한하여야 하며, 그 제한사실을 즉시 다른 중앙관서의 장에게 통보하여야 한다. 이 경우 통보를 받은 다른 중앙관서의 장은 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 부정당업자의 입찰 참가자격을 제한하여야 한다. 1. 계약을 이행할 때에 부실·조잡 또는 부당하게 하거나 부정한 행위를 한 자 2. ∼ 9. (생 략) ② ∼ ⑤ (생 략) 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제76조(부정당업자의 입찰참가자격 제한) ① · ② (생 략) ③ 각 중앙관서의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 “부정당업자”라 한다)에 대해서는 즉시 1개월 이상 2년 이하의 범위에서 입찰참가자격을 제한해야 한다. 다만, 부정당업자의 대리인, 지배인 또는 그 밖의 사용인이 법 제27조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여 입찰참가자격 제한 사유가 발생한 경우로서 부정당업자가 대리인, 지배인 또는 그 밖의 사용인의 그 행위를 방지하기 위해 상당한 주의와 감독을 게을리하지 않은 경우에는 부정당업자에 대한 입찰참가자격을 제한하지 않는다. 1. 계약상대자, 입찰자 또는 제30조제2항에 따라 전자조달시스템을 이용해 견적서를 제출하는 자로서 법 제27조제1항제1호부터 제4호까지 및 제7호부터 제9호까지의 규정 중의 어느 하나에 해당하는 자 2. 법 제27조제1항제5호 또는 제6호에 해당하는 자 ④ 제3항에 따른 입찰참가자격 제한의 기간에 관한 사항은 법 제27조제1항 각 호에 해당하는 행위별로 부실벌점, 하자비율, 부정행위 유형, 고의·과실 여부, 뇌물 액수 및 국가에 손해를 끼친 정도 등을 고려하여 기획재정부령으로 정한다. ⑤ ∼ ⑮ (생 략) 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙 제76조(부정당업자의 입찰참가자격 제한기준 등) 영 제76조제4항에 따른 부정당업자의 입찰참가자격제한의 세부기준은 별표 2와 같다. [별표 2] 부정당업자의 입찰참가자격 제한기준(제76조 관련) 1. 일반기준 가. 각 중앙관서의 장은 입찰참가자격의 제한을 받은 자에게 그 처분일부터 입찰참가자격제한기간 종료 후 6개월이 경과하는 날까지의 기간 중 다시 부정당업자에 해당하는 사유가 발생한 경우에는 그 위반행위의 동기·내용 및 횟수 등을 고려하여 제2호에 따른 해당 제재기간의 2분의 1의 범위에서 자격제한기간을 늘릴 수 있다. 이 경우 가중한 기간을 합산한 기간은 2년을 넘을 수 없다. 나. 각 중앙관서의 장은 부정당업자가 위반한 여러 개의 행위에 대하여 입찰참가자격 제한을 하는 경우 입찰참가자격 제한기간은 제2호에 규정된 해당 위반행위에 대한 제한기준 중 제한기간을 가장 길게 규정한 제한기준에 따른다. 다. 각 중앙관서의 장은 부정당업자에 대한 입찰참가자격을 제한하는 경우 자격제한 기간을 그 위반행위의 동기·내용 및 횟수 등을 고려해 제2호에서 정한 기간의 2분의 1의 범위에서 줄일 수 있으며, 이 경우 감경 후의 제한기간은 1개월 이상이어야 한다. 다만, 법 제27조제1항제7호에 해당하는 자에 대해서는 입찰참가자격 제한기간을 줄여서는 안 된다. 라. 각 중앙관서의 장이 나목에 따라 입찰참가자격 제한을 한 후 그 처분 이전에 발생한 위반행위를 적발한 경우에는, 만일 그 처분 전에 해당 위반행위를 적발했더라면 당초의 입찰참가자격 제한기간보다 긴 기간으로 처분했을 것으로 판단되는 경우에 한정하여 당초의 입찰참가자격 제한기간을 초과하는 기간만큼 추가로 입찰참가자격을 제한할 수 있다. 2. 개별기준 입찰참가자격 제한사유 제재기간 3. 법 제27조제1항제1호에 해당하는 자 중 계약의 이행을 부당하게 하거나 계약을 이행할 때에 부정한 행위를 한 자 가. 설계서(물품제조의 경우에는 규격서를 말한다. 이하 같다)와 달리 구조물 내구성 연한의 단축, 안전도의 위해를 가져오는 등 부당한 시공(물품의 경우에는 제조를 말한다. 이하 같다)을 한 자 나. 설계서상의 기준규격보다 낮은 다른 자재를 쓰는 등 부정한 시공을 한 자 다. 가목의 부당한 시공과 나목의 부정한 시공에 대하여 각각 감리업무를 성실하게 수행하지 않은 자 1년 6개월 3개월 --- ## 충청북도 청주시 - 「공동주택관리법」 제38조제1항 등에 따른 하자보수보증금 예치 의무의 주체(「공동주택관리법」 제38조제1항 등 관련) 사건번호: 24-0611 일자: 20241002 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 「공동주택관리법」 제37조제1항 전단에서는 사업주체(「건설산업기본법」 제28조에 따라 하자담보책임이 있는 자로서 「공동주택관리법」 제36조제1항에 따른 사업주체로부터 건설공사를 일괄 도급받아 건설공사를 수행한 자가 따로 있는 경우에는 그 자를 말하며, 이하 이 장에서 같음)는 담보책임기간1)1) 「공동주택관리법」 제36조제3항에 따른 ‘담보책임기간’을 말하며, 이하 같음. 에 하자가 발생한 경우에는 해당 공동주택의 입주자(제1호) 등의 청구에 따라 그 하자를 보수하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제38조제1항 본문에서는 사업주체는 대통령령으로 정하는 바에 따라 하자보수를 보장하기 위하여 하자보수보증금을 담보책임기간 동안 예치하여야 한다고 규정하면서, 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제41조제1항 전단에서는 같은 법 제38조제1항에 따라 사업주체(건설임대주택을 분양전환하려는 경우에는 그 임대사업자를 말하며, 이하 이 조에서 같음)는 하자보수보증금을 은행(「은행법」에 따른 은행을 말함)에 현금으로 예치하거나, 「주택도시기금법」에 따른 주택도시보증공사(제1호) 등 같은 법 시행령 제41조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 취급하는 보증으로서 하자보수보증금 지급을 보장하는 보증에 가입하여야 한다고 규정하고 있는바, 「공동주택관리법」 제36조제1항에 따른 사업주체로부터 민간건설임대주택2)2) 「민간임대주택에 관한 특별법」 제2조제2호가목에 따른 ‘민간건설임대주택’을 말하며, 이하 같음 건설공사를 일괄 도급받아 해당 건설공사를 수행한 자3)3) 「건설산업기본법」 제28조에 따라 하자담보책임이 있는 자임을 전제로 함 (이하 “일괄수급 시공자”라 함)가 따로 있는 경우, 민간건설임대주택의 분양전환 시 「공동주택관리법」 제38조제1항 및 같은 법 시행령 제41조에 따른 하자보수보증금의 예치 의무가 있는 자는 ‘임대사업자’4)4) 「민간임대주택에 관한 특별법」 제2조제7호에 따른 ‘임대사업자’를 말하며(「공동주택관리법」 제2조제1항제20호 참조), 이하 같음 만을 의미하는지, 아니면 ‘일괄수급 시공자’도 포함되는지? ### 회답 이 사안의 경우, 민간건설임대주택의 분양전환 시 「공동주택관리법」 제38조제1항 및 같은 법 시행령 제41조에 따른 하자보수보증금의 예치 의무가 있는 자는 임대사업자만을 의미합니다. ### 이유 먼저 법의 해석에 있어서는 법령에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 다른 해석방법은 제한될 수밖에 없다고 할 것인데,1)1) 대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례 참조 「공동주택관리법」 제38조제1항 본문에서는 사업주체는 대통령령으로 정하는 바에 따라 하자보수를 보장하기 위하여 하자보수보증금을 담보책임기간 동안 예치하여야 한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제41조제1항 전단에서는 같은 법 제38조제1항에 따라 “사업주체”는 하자보수보증금을 은행에 현금으로 예치하거나, 「주택도시기금법」에 따른 주택도시보증공사(제1호) 등 같은 법 시행령 제41조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 취급하는 보증으로서 하자보수보증금 지급을 보장하는 보증에 가입하여야 한다고 규정하면서 “사업주체”의 용어 바로 다음에 괄호를 두어 “건설임대주택을 분양전환하려는 경우에는 그 임대사업자를 말한다”라고 그 용어의 의미에 대해 부연하여 설명하고 있는바, 건설임대주택을 분양전환하려는 경우에는 같은 법 제38조제1항에 따라 하자보수보증금을 예치하여야 하는 사업주체는 ‘임대사업자’로 한정되는 것을 명확히 규정하고 있으므로, 같은 법 제37조제1항에 따른 일괄수급 시공자가 따로 있는지 여부에 관계없이 민간건설임대주택의 분양전환 시 공동주택관리법령에 따라 하자보수보증금의 예치 의무가 있는 자는 ‘임대사업자’만을 의미한다고 해석하는 것이 문언상 타당합니다. 그리고 「공동주택관리법 시행령」 제41조제1항 전단에서는 「공동주택관리법」 제38조제1항에 따라 사업주체는 하자보수보증금을 은행에 현금으로 예치하거나 하자보수보증금 지급을 보장하는 보증에 가입하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제41조제2항제3호에서는 사업주체는 ‘「민간임대주택에 관한 특별법」에 따른 양도신고서, 양도 허가신청서’를 사용검사권자에게 제출할 때에 같은 조 제1항에 따른 현금 예치증서 또는 보증서를 함께 제출하여야 한다고 규정하고 있는데, 「민간임대주택에 관한 특별법」 제43조 및 같은 법 시행규칙 제16조 등에서는 양도신고서 및 양도 허가신청서의 제출 주체로 ‘임대사업자’를 규정하고 있는바, 이처럼 민간건설임대주택의 분양전환 시에는 ‘임대사업자’로 하여금 양도신고서 등과 함께 현금 예치증서 등을 제출하도록 규정하고 있는 점에 비추어보면, 공동주택관리법령에 따라 하자보수보증금의 예치 의무가 있는 자는 ‘임대사업자’만을 의미한다고 보는 것이 관계 법령의 체계에 부합하는 해석입니다. 아울러 「공동주택관리법」 제38조 및 같은 법 시행령 제41조에 따른 하자보수보증금 예치 의무는 하자보수를 보장하기 위하여 일정 금액을 담보책임기간 동안 현금으로 예치하거나 하자보수보증금 지급을 보장하는 보증에 가입하도록 하는 것으로서 그 예치 의무를 부담하는 자에게는 침익적 성격을 가지므로 엄격히 해석해야 할 것인데, 공동주택관리법령에서는 민간건설임대주택을 분양전환하려는 경우에 있어 일괄수급 시공자의 하자보수보증금의 예치 의무에 관하여는 명시적으로 규정하고 있지 않은바, 민간건설임대주택을 분양전환하려는 경우 해당 임대주택의 분양에 대하여 하자보수보증금의 예치 의무가 있는 자를 「공동주택관리법 시행령」 제41조제1항에 규정된 ‘임대사업자’ 외에 일괄수급 시공자까지 확대하여 해석하기 어렵다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다. 따라서 이 사안의 경우, 민간건설임대주택의 분양전환 시 「공동주택관리법」 제38조제1항 및 같은 법 시행령 제41조에 따른 하자보수보증금의 예치 의무가 있는 자는 임대사업자만을 의미합니다. 공동주택관리법 제37조(하자보수 등) ① 사업주체(「건설산업기본법」 제28조에 따라 하자담보책임이 있는 자로서 제36조제1항에 따른 사업주체로부터 건설공사를 일괄 도급받아 건설공사를 수행한 자가 따로 있는 경우에는 그 자를 말한다. 이하 이 장에서 같다)는 담보책임기간에 하자가 발생한 경우에는 해당 공동주택의 제1호부터 제4호까지에 해당하는 자(이하 이 장에서 “입주자대표회의등”이라 한다) 또는 제5호에 해당하는 자의 청구에 따라 그 하자를 보수하여야 한다. 이 경우 하자보수의 절차 및 종료 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 1. 입주자 2. 입주자대표회의 3. 관리주체(하자보수청구 등에 관하여 입주자 또는 입주자대표회의를 대행하는 관리주체를 말한다) 4. 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」에 따른 관리단 5. 공공임대주택의 임차인 또는 임차인대표회의(이하 “임차인등”이라 한다) ② ∼ ⑤ (생 략) 제38조(하자보수보증금의 예치 및 사용) ① 사업주체는 대통령령으로 정하는 바에 따라 하자보수를 보장하기 위하여 하자보수보증금을 담보책임기간(보증기간은 공용부분을 기준으로 기산한다) 동안 예치하여야 한다. 다만, 국가·지방자치단체·한국토지주택공사 및 지방공사인 사업주체의 경우에는 그러하지 아니하다. ② ∼ ⑥ (생 략) 공동주택관리법 시행령 제41조(하자보수보증금의 예치 및 보관) ① 법 제38조제1항에 따라 사업주체(건설임대주택을 분양전환하려는 경우에는 그 임대사업자를 말한다. 이하 이 조에서 같다)는 하자보수보증금을 은행(「은행법」에 따른 은행을 말한다)에 현금으로 예치하거나 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 취급하는 보증으로서 하자보수보증금 지급을 보장하는 보증에 가입하여야 한다. 이 경우 그 예치명의 또는 가입명의는 사용검사권자(「주택법」 제49조에 따른 사용검사권자 또는 「건축법」 제22조에 따른 사용승인권자를 말한다. 이하 같다)로 하여야 한다. 1. 「주택도시기금법」에 따른 주택도시보증공사 2. 「건설산업기본법」에 따른 건설 관련 공제조합 3. 「보험업법」 제4조제1항제2호라목에 따른 보증보험업을 영위하는 자 4. 제23조제7항 각 호의 금융기관 ② ∼ ④ (생 략) --- ## 민원인 - 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제87조제5항에 따라 공정별 우선순위에 따른 공사를 시행하려는 경우 「건축법」 제11조에 따른 건축허가 및 같은 법 제21조에 따른 착공신고 절차를 모두 거친 후 착공해야 하는지 등(「건축법」 제11조제1항 및 제21조제1항 등 관련) 사건번호: 24-0527 일자: 20240913 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 「건축법」 제11조제1항에서는 건축물을 건축하려는 자는 허가권자의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제21조제1항에서는 같은 법 제11조에 따라 건축허가를 받은 건축물의 공사를 착수하려는 건축주는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 허가권자에게 공사계획을 신고하여야 한다고 규정하고 있으며, 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행규칙 제14조제1항 각 호 외의 부분에서는 착공신고를 하려는 자는 같은 규칙 제13호서식의 착공신고서1)1) 전자문서로 된 신고서를 포함하며, 이하 같음. (이하 “착공신고서”라 함)에 같은 항 각 호의 서류 및 도서를 첨부하여 허가권자에게 제출해야 한다고 규정하면서, 같은 항 제2호에서 같은 규칙 별표 4의2의 설계도서(이하 “설계도서”라 함)를 그 중 하나로 규정하고 있는 한편, 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」(이하 “국가계약법 시행령”이라 함) 제87조제5항에서는 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 같은 조 제2항에 따른 낙찰자결정에 있어서 공사의 시급성 기타 특수한 사정으로 인하여 필요하다고 인정하는 경우에는 같은 조 제1항에 따른 실시설계적격자로 하여금 해당 공사를 공정별 우선순위에 따라 구분하여 실시설계서를 작성하게 할 수 있으며, 해당 실시설계서에 대하여 중앙건설기술심의위원회 또는 기술자문위원회로부터 실시설계적격통지를 받은 때에는 그 실시설계적격자를 낙찰자로 결정하고 우선순위에 따라 공사를 시행하게 할 수 있다고 규정하고 있는바, 가. 건축물2)2) 「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물로서, 「건축법」 제14조제1항 각 호에 따른 건축신고 대상에 해당하지 않는 건축물임을 전제로 하며, 이하 같음 을 건축하기 위한 공사로서 국가계약법 시행령 제87조제5항에 따라 공정별 우선순위에 따른 공사를 시행하려는 경우, 「건축법」 제11조제1항에 따른 건축허가(이하 “건축허가”라 함) 및 같은 법 제21조제1항에 따른 착공신고(이하 “착공신고”라 함) 절차를 모두 거친 후 착공해야 하는지? 나. (질의 가에서 건축허가 및 착공신고 절차를 모두 거친 후 착공해야 하는 경우) 건축물을 건축하기 위한 공사로서 국가계약법 시행령 제87조제5항에 따라 공정별 우선순위에 따른 공사(이하 “이 사안 공사”라 함)를 시행하려는 경우, 해당 공사의 건축주는 「건축법 시행규칙」 제14조제1항제2호에 따른 설계도서를 첨부하여 착공신고를 해야 하는지3)3) 「건축법」 제11조에 따라 건축허가를 할 때 「건축법 시행규칙」 제14조제1항제2호에 따른 설계도서를 제출하지 않았음을 전제로 하며, 이하 같음 ? ### 회답 가. 질의 가에 대해 이 사안 공사를 시행하려는 경우, 건축허가 및 착공신고 절차를 모두 거친 후 착공해야 합니다. 나. 질의 나에 대해 이 사안 공사를 시행하려는 경우, 해당 공사의 건축주는 「건축법 시행규칙」 제14조제1항제2호에 따른 설계도서를 첨부하여 착공신고를 해야 합니다. ### 이유 가. 질의 가에 대해 먼저 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것인데1)1) 대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례 참조 , 「건축법」 제11조제1항에서는 건축물을 건축하려는 자는 허가권자의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제21조제1항에서는 건축허가를 받은 건축물의 공사를 착수하려는 건축주는 허가권자에게 공사계획을 신고하도록 규정하고 있으며, 건축법령 및 국가계약법령에서 건축물 착공 시 건축허가 또는 착공신고 절차를 거치지 않아도 되는 경우에 대한 예외 규정을 별도로 두고 있지도 않은바, 건축물을 건축하는 이 사안 공사를 시행하기 위해서는 「건축법」 제11조제1항 및 같은 법 제21조제1항에 따라 건축허가 및 착공신고 절차를 모두 거쳐야 한다는 것이 문언상 명백합니다. 그리고 건축허가는 행정청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 건축주에게 행정청의 허가 없이는 건축행위를 해서는 안 된다는 상대적 금지를 관계 법령에 적합한 일정한 경우에 해제하여 주는 행정처분2)2) 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결례 참조 에 해당하고, 착공신고는 건축허가를 받은 건축주로 하여금 공사 착수 전에 허가권자에게 공사계획을 신고하도록 하는 사전적 절차에 해당하는 것으로서, 이러한 건축허가 및 착공신고 절차를 거치지 않고 행해지는 건축물의 착공 행위는 「건축법」 제108조제1항제1호, 같은 법 제110조제1호 또는 같은 법 제111조제1호 등에 따른 형벌부과의 대상이 되는 등 엄격히 제한되고 있는바, 이와 같이 건축법령에서 건축물의 건축허가 및 착공신고 절차를 마련한 취지 및 건축물의 설계, 건축허가, 시공·감리 및 사용승인 등 일련의 과정을 규율하고 있는 건축법령의 전반적인 체계 등을 고려하면, 법령에 특별한 규정이 없는 한 국가계약법 시행령 제87조제5항에 따라 공정별 우선순위에 따른 공사를 시행하는 경우에도 건축허가 및 착공신고 절차를 거쳐 착공해야 한다고 해석하는 것이 건축법령의 취지 및 체계에 부합하는 해석입니다. 한편 공사의 시급성이 요구되는 경우 등에는 신속하게 우선시공을 시행할 수 있도록 하려는 국가계약법 시행령 제87조제5항의 입법 취지 등을 고려할 때, 같은 규정에 따라 공사를 시행하는 경우에는 건축허가 및 착공신고 절차를 거치지 않고도 우선하여 착공할 수 있다고 보아야 한다는 의견이 있으나, 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」은 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 기본적인 사항을 정함으로써 계약업무를 원활하게 수행할 수 있도록 함을 목적(제1조)으로 하는 반면, 「건축법」은 건축물의 대지·구조·설비 기준 및 용도 등을 정하여 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지하는 것을 목적(제1조)으로 하는바, 두 법률은 입법 목적과 규율 대상 등을 달리하는 별개의 법률이고, 국가계약법 시행령 제87조제5항은 일괄입찰을 시행하는 경우 중 공정별 우선순위에 따른 공사 시행 시의 낙찰자 선정방법을 규정한 것으로서, 같은 조 제1항에 따른 실시설계적격자로 하여금 공정별 우선순위에 따라 구분한 실시설계서를 작성할 수 있도록 하고 해당 실시설계서에 대해 적격통지를 받은 때에는 그를 낙찰자로 결정하여 우선순위에 따른 공사를 시행하게 할 수 있다는 점을 규정한 것일 뿐, 「건축법」에 따른 건축허가 및 착공신고 절차를 배제하려는 취지의 규정은 아니라는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다. 따라서 이 사안 공사를 시행하는 경우 건축허가 및 착공신고 절차를 모두 거친 후 착공해야 합니다. 나. 질의 나에 대해 「건축법」 제21조제1항 및 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행규칙 제14조제1항에 따르면 건축공사의 착공신고를 하려는 건축주는 착공신고서에 설계도서(제2호)3)3) 변경사항이 있는 경우에는 변경사항을 반영한 설계도서를 제출하며, 이하 같음 등 같은 항 각 호의 서류 및 도서를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 하는데, 건축법령에서는 국가계약법 시행령 제87조제5항에 따라 공정별 우선순위에 따른 공사를 시행하는 경우 제출하지 않아도 되는 서류 등에 대해서는 별도로 규정하고 있지 않고, 국가계약법령에서도 「건축법 시행규칙」 제14조제1항 각 호에 따른 제출 대상 서류에 대한 예외를 규정하고 있지 않으므로, 이 사안 공사를 시행하려는 경우에도 착공신고를 하려는 건축주는 같은 규칙 제14조제1항제2호에 따른 설계도서를 첨부해야 하는 것이 문언상 명백합니다. 그리고 「건축법」 제24조에 따르면 공사시공자는 건축물의 공사현장에 설계도서를 갖추어 두어야 하고(제2항), 공사시공자는 설계도서가 같은 법과 같은 법에 따른 명령이나 처분, 그 밖의 관계 법령에 맞지 아니하거나 공사의 여건상 불합리하다고 인정되면 건축주와 공사감리자의 동의를 받아 설계의 변경을 요청할 수 있으며(제3항), 같은 법 제25조제3항에 따르면 공사감리자는 공사시공자가 설계도서대로 공사를 하지 아니하면 이를 건축주에게 알린 후 공사시공자에게 시정하거나 재시공하도록 요청하여야 하는 등 건축법령상 설계도서는 건축물의 착공 전에 작성·제출되어 이를 토대로 관련 법령 및 공사 여건에 적합한 공사를 시행할 수 있도록 하는 자료로서, 공사를 진행하는 과정에서 관계 법령 및 공사의 여건 등에 맞게 해당 설계도서를 변경할 수도 있는바, 국가계약법 시행령 제87조제5항에 따라 공정별 우선순위에 따른 공사를 시행하는 경우에도 해당 공사의 건축주는 먼저 「건축법 시행규칙」 제14조제1항제2호에 따른 설계도서를 첨부하여 착공신고를 하고, 이후 공사 진행 과정에서 보완·수정이 필요한 내용이 발생하는 경우 관련 법령에 따라 이를 설계도서에 다시 반영해야 할 것이지, 합리적 이유 없이 국가계약법령상 공정별 우선순위에 따른 공사라는 이유만으로 「건축법 시행규칙」 제14조제1항제2호에 따른 설계도서를 첨부하지 않아도 된다고 해석할 수는 없을 것입니다. 따라서 국가계약법 시행령 제87조제5항에 따라 공정별 우선순위에 따른 공사를 시행하려는 경우에도 해당 공사의 건축주는 「건축법 시행규칙」 제14조제1항제2호에 따른 설계도서를 첨부하여 착공신고를 해야 합니다. 건축법 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. ② ∼ ⑪ (생 략) 제21조(착공신고 등) ① 제11조·제14조 또는 제20조제1항에 따라 허가를 받거나 신고를 한 건축물의 공사를 착수하려는 건축주는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 허가권자에게 공사계획을 신고하여야 한다. ② ∼ ⑥ (생 략) 건축법 시행규칙 제14조(착공신고등) ①법 제21조제1항에 따른 건축공사의 착공신고를 하려는 자는 별지 제13호서식의 착공신고서(전자문서로 된 신고서를 포함한다)에 다음 각 호의 서류 및 도서를 첨부하여 허가권자에게 제출해야 한다. 1. (생 략) 2. 별표 4의2의 설계도서. 다만, 법 제11조 또는 제14조에 따라 건축허가 또는 신고를 할 때 제출한 경우에는 제출하지 않으며, 변경사항이 있는 경우에는 변경사항을 반영한 설계도서를 제출한다. 3.·4. (생 략) ② ∼ ⑥ (생 략) 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제87조(일괄입찰의 낙찰자 선정) ① ∼ ④ (생 략) ⑤각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 제2항의 규정에 의한 낙찰자결정에 있어서 공사의 시급성 기타 특수한 사정으로 인하여 필요하다고 인정하는 경우에는 제1항의 규정에 의한 실시설계적격자로 하여금 당해공사를 공정별 우선순위에 따라 구분하여 실시설계서를 작성하게 할 수 있으며, 당해 실시설계서에 대하여 중앙건설기술심의위원회 또는 기술자문위원회로부터 실시설계적격통지를 받은 때에는 그 실시설계적격자를 낙찰자로 결정하고 우선순위에 따라 공사를 시행하게 할 수 있다. ⑥ ∼ ⑧ (생 략) --- ## 민원인 - 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제87조제5항에 따라 공정별 우선순위에 따른 공사를 시행하려는 경우 「건축법」 제11조에 따른 건축허가 및 같은 법 제21조에 따른 착공신고 절차를 모두 거친 후 착공해야 하는지 등(「건축법」 제11조제1항 및 제21조제1항 등 관련) 사건번호: 24-0667 일자: 20240913 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 「건축법」 제11조제1항에서는 건축물을 건축하려는 자는 허가권자의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제21조제1항에서는 같은 법 제11조에 따라 건축허가를 받은 건축물의 공사를 착수하려는 건축주는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 허가권자에게 공사계획을 신고하여야 한다고 규정하고 있으며, 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행규칙 제14조제1항 각 호 외의 부분에서는 착공신고를 하려는 자는 같은 규칙 제13호서식의 착공신고서1)1) 전자문서로 된 신고서를 포함하며, 이하 같음. (이하 “착공신고서”라 함)에 같은 항 각 호의 서류 및 도서를 첨부하여 허가권자에게 제출해야 한다고 규정하면서, 같은 항 제2호에서 같은 규칙 별표 4의2의 설계도서(이하 “설계도서”라 함)를 그 중 하나로 규정하고 있는 한편, 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」(이하 “국가계약법 시행령”이라 함) 제87조제5항에서는 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 같은 조 제2항에 따른 낙찰자결정에 있어서 공사의 시급성 기타 특수한 사정으로 인하여 필요하다고 인정하는 경우에는 같은 조 제1항에 따른 실시설계적격자로 하여금 해당 공사를 공정별 우선순위에 따라 구분하여 실시설계서를 작성하게 할 수 있으며, 해당 실시설계서에 대하여 중앙건설기술심의위원회 또는 기술자문위원회로부터 실시설계적격통지를 받은 때에는 그 실시설계적격자를 낙찰자로 결정하고 우선순위에 따라 공사를 시행하게 할 수 있다고 규정하고 있는바, 가. 건축물2)2) 「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물로서, 「건축법」 제14조제1항 각 호에 따른 건축신고 대상에 해당하지 않는 건축물임을 전제로 하며, 이하 같음 을 건축하기 위한 공사로서 국가계약법 시행령 제87조제5항에 따라 공정별 우선순위에 따른 공사를 시행하려는 경우, 「건축법」 제11조제1항에 따른 건축허가(이하 “건축허가”라 함) 및 같은 법 제21조제1항에 따른 착공신고(이하 “착공신고”라 함) 절차를 모두 거친 후 착공해야 하는지? 나. (질의 가에서 건축허가 및 착공신고 절차를 모두 거친 후 착공해야 하는 경우) 건축물을 건축하기 위한 공사로서 국가계약법 시행령 제87조제5항에 따라 공정별 우선순위에 따른 공사(이하 “이 사안 공사”라 함)를 시행하려는 경우, 해당 공사의 건축주는 「건축법 시행규칙」 제14조제1항제2호에 따른 설계도서를 첨부하여 착공신고를 해야 하는지3)3) 「건축법」 제11조에 따라 건축허가를 할 때 「건축법 시행규칙」 제14조제1항제2호에 따른 설계도서를 제출하지 않았음을 전제로 하며, 이하 같음 ? ### 회답 가. 질의 가에 대해 이 사안 공사를 시행하려는 경우, 건축허가 및 착공신고 절차를 모두 거친 후 착공해야 합니다. 나. 질의 나에 대해 이 사안 공사를 시행하려는 경우, 해당 공사의 건축주는 「건축법 시행규칙」 제14조제1항제2호에 따른 설계도서를 첨부하여 착공신고를 해야 합니다. ### 이유 가. 질의 가에 대해 먼저 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것인데1)1) 대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례 참조 , 「건축법」 제11조제1항에서는 건축물을 건축하려는 자는 허가권자의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제21조제1항에서는 건축허가를 받은 건축물의 공사를 착수하려는 건축주는 허가권자에게 공사계획을 신고하도록 규정하고 있으며, 건축법령 및 국가계약법령에서 건축물 착공 시 건축허가 또는 착공신고 절차를 거치지 않아도 되는 경우에 대한 예외 규정을 별도로 두고 있지도 않은바, 건축물을 건축하는 이 사안 공사를 시행하기 위해서는 「건축법」 제11조제1항 및 같은 법 제21조제1항에 따라 건축허가 및 착공신고 절차를 모두 거쳐야 한다는 것이 문언상 명백합니다. 그리고 건축허가는 행정청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 건축주에게 행정청의 허가 없이는 건축행위를 해서는 안 된다는 상대적 금지를 관계 법령에 적합한 일정한 경우에 해제하여 주는 행정처분2)2) 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결례 참조 에 해당하고, 착공신고는 건축허가를 받은 건축주로 하여금 공사 착수 전에 허가권자에게 공사계획을 신고하도록 하는 사전적 절차에 해당하는 것으로서, 이러한 건축허가 및 착공신고 절차를 거치지 않고 행해지는 건축물의 착공 행위는 「건축법」 제108조제1항제1호, 같은 법 제110조제1호 또는 같은 법 제111조제1호 등에 따른 형벌부과의 대상이 되는 등 엄격히 제한되고 있는바, 이와 같이 건축법령에서 건축물의 건축허가 및 착공신고 절차를 마련한 취지 및 건축물의 설계, 건축허가, 시공·감리 및 사용승인 등 일련의 과정을 규율하고 있는 건축법령의 전반적인 체계 등을 고려하면, 법령에 특별한 규정이 없는 한 국가계약법 시행령 제87조제5항에 따라 공정별 우선순위에 따른 공사를 시행하는 경우에도 건축허가 및 착공신고 절차를 거쳐 착공해야 한다고 해석하는 것이 건축법령의 취지 및 체계에 부합하는 해석입니다. 한편 공사의 시급성이 요구되는 경우 등에는 신속하게 우선시공을 시행할 수 있도록 하려는 국가계약법 시행령 제87조제5항의 입법 취지 등을 고려할 때, 같은 규정에 따라 공사를 시행하는 경우에는 건축허가 및 착공신고 절차를 거치지 않고도 우선하여 착공할 수 있다고 보아야 한다는 의견이 있으나, 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」은 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 기본적인 사항을 정함으로써 계약업무를 원활하게 수행할 수 있도록 함을 목적(제1조)으로 하는 반면, 「건축법」은 건축물의 대지·구조·설비 기준 및 용도 등을 정하여 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지하는 것을 목적(제1조)으로 하는바, 두 법률은 입법 목적과 규율 대상 등을 달리하는 별개의 법률이고, 국가계약법 시행령 제87조제5항은 일괄입찰을 시행하는 경우 중 공정별 우선순위에 따른 공사 시행 시의 낙찰자 선정방법을 규정한 것으로서, 같은 조 제1항에 따른 실시설계적격자로 하여금 공정별 우선순위에 따라 구분한 실시설계서를 작성할 수 있도록 하고 해당 실시설계서에 대해 적격통지를 받은 때에는 그를 낙찰자로 결정하여 우선순위에 따른 공사를 시행하게 할 수 있다는 점을 규정한 것일 뿐, 「건축법」에 따른 건축허가 및 착공신고 절차를 배제하려는 취지의 규정은 아니라는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다. 따라서 이 사안 공사를 시행하는 경우 건축허가 및 착공신고 절차를 모두 거친 후 착공해야 합니다. 나. 질의 나에 대해 「건축법」 제21조제1항 및 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행규칙 제14조제1항에 따르면 건축공사의 착공신고를 하려는 건축주는 착공신고서에 설계도서(제2호)3)3) 변경사항이 있는 경우에는 변경사항을 반영한 설계도서를 제출하며, 이하 같음 등 같은 항 각 호의 서류 및 도서를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 하는데, 건축법령에서는 국가계약법 시행령 제87조제5항에 따라 공정별 우선순위에 따른 공사를 시행하는 경우 제출하지 않아도 되는 서류 등에 대해서는 별도로 규정하고 있지 않고, 국가계약법령에서도 「건축법 시행규칙」 제14조제1항 각 호에 따른 제출 대상 서류에 대한 예외를 규정하고 있지 않으므로, 이 사안 공사를 시행하려는 경우에도 착공신고를 하려는 건축주는 같은 규칙 제14조제1항제2호에 따른 설계도서를 첨부해야 하는 것이 문언상 명백합니다. 그리고 「건축법」 제24조에 따르면 공사시공자는 건축물의 공사현장에 설계도서를 갖추어 두어야 하고(제2항), 공사시공자는 설계도서가 같은 법과 같은 법에 따른 명령이나 처분, 그 밖의 관계 법령에 맞지 아니하거나 공사의 여건상 불합리하다고 인정되면 건축주와 공사감리자의 동의를 받아 설계의 변경을 요청할 수 있으며(제3항), 같은 법 제25조제3항에 따르면 공사감리자는 공사시공자가 설계도서대로 공사를 하지 아니하면 이를 건축주에게 알린 후 공사시공자에게 시정하거나 재시공하도록 요청하여야 하는 등 건축법령상 설계도서는 건축물의 착공 전에 작성·제출되어 이를 토대로 관련 법령 및 공사 여건에 적합한 공사를 시행할 수 있도록 하는 자료로서, 공사를 진행하는 과정에서 관계 법령 및 공사의 여건 등에 맞게 해당 설계도서를 변경할 수도 있는바, 국가계약법 시행령 제87조제5항에 따라 공정별 우선순위에 따른 공사를 시행하는 경우에도 해당 공사의 건축주는 먼저 「건축법 시행규칙」 제14조제1항제2호에 따른 설계도서를 첨부하여 착공신고를 하고, 이후 공사 진행 과정에서 보완·수정이 필요한 내용이 발생하는 경우 관련 법령에 따라 이를 설계도서에 다시 반영해야 할 것이지, 합리적 이유 없이 국가계약법령상 공정별 우선순위에 따른 공사라는 이유만으로 「건축법 시행규칙」 제14조제1항제2호에 따른 설계도서를 첨부하지 않아도 된다고 해석할 수는 없을 것입니다. 따라서 국가계약법 시행령 제87조제5항에 따라 공정별 우선순위에 따른 공사를 시행하려는 경우에도 해당 공사의 건축주는 「건축법 시행규칙」 제14조제1항제2호에 따른 설계도서를 첨부하여 착공신고를 해야 합니다. 건축법 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. ② ∼ ⑪ (생 략) 제21조(착공신고 등) ① 제11조·제14조 또는 제20조제1항에 따라 허가를 받거나 신고를 한 건축물의 공사를 착수하려는 건축주는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 허가권자에게 공사계획을 신고하여야 한다. ② ∼ ⑥ (생 략) 건축법 시행규칙 제14조(착공신고등) ①법 제21조제1항에 따른 건축공사의 착공신고를 하려는 자는 별지 제13호서식의 착공신고서(전자문서로 된 신고서를 포함한다)에 다음 각 호의 서류 및 도서를 첨부하여 허가권자에게 제출해야 한다. 1. (생 략) 2. 별표 4의2의 설계도서. 다만, 법 제11조 또는 제14조에 따라 건축허가 또는 신고를 할 때 제출한 경우에는 제출하지 않으며, 변경사항이 있는 경우에는 변경사항을 반영한 설계도서를 제출한다. 3.·4. (생 략) ② ∼ ⑥ (생 략) 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제87조(일괄입찰의 낙찰자 선정) ① ∼ ④ (생 략) ⑤각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 제2항의 규정에 의한 낙찰자결정에 있어서 공사의 시급성 기타 특수한 사정으로 인하여 필요하다고 인정하는 경우에는 제1항의 규정에 의한 실시설계적격자로 하여금 당해공사를 공정별 우선순위에 따라 구분하여 실시설계서를 작성하게 할 수 있으며, 당해 실시설계서에 대하여 중앙건설기술심의위원회 또는 기술자문위원회로부터 실시설계적격통지를 받은 때에는 그 실시설계적격자를 낙찰자로 결정하고 우선순위에 따라 공사를 시행하게 할 수 있다. ⑥ ∼ ⑧ (생 략) --- ## 민원인 - 지방공사 등의 계약과 관련하여 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제33조가 준용되는지 여부(「지방공기업법 시행령」 제57조의8 등 관련) 사건번호: 23-0380 일자: 20230912 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 「지방공기업법」 제64조의2제4항에서는 지방공사1)1) 「지방공기업법」 제49조에 따라 설립된 지방공사를 말하며, 이하 같음. 는 계약을 체결하는 경우 공정한 경쟁 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 자에 대하여는 2년 이내의 범위에서 입찰참가자격을 제한할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제6항에서는 같은 조 제1항부터 제5항까지의 규정에 따른 회계처리, 계약의 기준 및 절차, 입찰참가자격의 제한 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며, 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제57조의8제1항에서는 같은 법 제64조의2제6항에 따른 회계처리, 계약의 기준 및 절차와 입찰참가자격의 제한 등에 관하여는 그 성질에 반하지 않는 범위에서 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “지방계약법”이라 함) 제31조 및 제31조의5와 같은 법 시행령 제90조부터 제92조까지, 제93조, 제94조부터 제97조까지 등을 준용한다고 규정하고 있으나, 같은 법 제33조는 준용 대상 조문으로 열거되어 있지 않은데, 지방계약법 제31조제1항에서는 지방자치단체의 장은 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 “부정당업자”라 함)에 대해서는 대통령령으로 정하는 바에 따라 2년 이내의 범위에서 입찰 참가자격을 제한하여야 한다고 규정하면서 제8호로 ‘제33조를 위반하여 계약을 체결한 자’를 규정하고 있는바, ① 지방공사 또는 ② 지방공단2)2) 「지방공기업법」 제76조에 따라 설립된 지방공단을 말하며, 이하 같음. (이하 “지방공사등”이라 함)의 계약과 관련하여 「지방공기업법 시행령」 제57조의8제1항(같은 영 제66조에 따라 준용되는 경우를 포함하며, 이하 같음)에 따라 준용되는 규정에 지방자치단체와 영리를 목적으로 하는 계약의 체결이 금지되는 경우를 규정하고 있는 지방계약법 제33조가 포함되는지?3)3) 「공직자의 이해충돌 방지법」 제12조(수의계약 체결 제한) 등 지방계약법 제33조 외 다른 규정의 적용 문제는 별론으로 함. ### 회답 이 사안의 경우, 「지방공기업법 시행령」 제57조의8제1항에 따라 준용되는 규정에 지방계약법 제33조는 포함되지 않습니다. ### 이유 「지방공기업법 시행령」 제57조의8제1항에서는 「지방공기업법」 제64조의2제6항에 따른 회계처리, 계약의 기준 및 절차와 입찰참가자격의 제한 등에 관하여는 ‘그 성질에 반하지 않는 범위’에서 지방계약법 제31조(부정당업자의 입찰 참가자격 제한) 등을 준용한다고 규정하면서 그 준용 대상 조문으로 같은 법 제33조(입찰 및 계약체결의 제한)를 열거하고 있지 않은 한편, 같은 법 제31조제1항 각 호 외의 부분 및 같은 항 제8호에서는 지방자치단체의 장은 ‘같은 법 제33조를 위반하여 계약을 체결한 자’에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 2년 이내의 범위에서 입찰 참가자격을 제한해야 한다고 규정하고 있는바, 이 사안에서는 지방공사등의 계약과 관련하여 지방계약법 제31조와 함께 같은 법 제33조도 「지방공기업법 시행령」 제57조의8제1항에 따라 준용되는지 여부가 문제됩니다. 먼저 “준용”이란 특정 조문을 그와 성질이 유사한 규율 대상에 대해 그 성질에 따라 다소 수정하여 적용하는 입법기술로서 준용 규정을 명시적으로 둔 경우에만 준용이 가능하다 할 것1)1) 법제처 2021. 5. 21. 회신 21-0049 해석례 참조 이고, 특정 법령에서 준용의 대상을 구체적으로 특정하여 규정하고 있는 경우에는 그 특정된 규정에 한정하여 준용된다고 보아야 할 것2)2) 법제처 2018. 10. 1. 회신 18-0461 해석례 참조 인데, 「지방공기업법 시행령」 제57조의8제1항에서는 준용 대상 조문을 열거하면서도 지방계약법 제33조는 준용 대상 규정으로 포함하여 규정하고 있지 않고, 그 외에 지방공기업법령에서 지방공사등이 체결하는 계약과 관련하여 지방계약법 제33조를 준용하도록 하는 명시적인 규정을 두고 있지도 않은바, 지방공기업법령의 문언 및 준용이라는 입법기술의 특성상 지방공사등과의 계약과 관련하여 지방계약법 제33조가 준용된다고 보기 어렵습니다. 더욱이 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용해야 하고 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 된다고 할 것3)3) 대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결례 참조 인데, 지방계약법 제33조는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여 영향력을 행사할 수 있는 자들의 계약 체결을 제한하는 규정4)4) 대법원 2014. 5. 29. 선고 2013두7070 판결례 참조 이고, 같은 조를 위반하여 계약을 체결한 자는 부정당업자에 해당하여 같은 법 제31조제1항제8호에 따라 2년 이내의 범위에서 입찰 참가자격을 제한받게 된다는 점5)5) 입찰참가자격 제한조치를 받은 자는 그 제한기간 동안 해당 지방자치단체는 물론 다른 지방자치단체, 국가 에서 실시하는 입찰에 참가할 수 없게 되며(지방계약법 제31조제4항 및 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제76조제12항), 대법원은 지방계약법 제31조제1항에 따른 입찰참가자격 제한 조치를 제재적 행정처분의 하나로 보고 있음(대법원 2014. 5. 29. 선고 2013두7070 판결례 등 참조). 에 비추어 볼 때에도, 지방자치단체가 아닌 지방공사등과 체결하는 계약에까지 명시적인 준용 규정도 없이 같은 법 제33조가 준용된다고 보아 그 적용 범위를 확장하기 어렵다고 할 것입니다. 아울러 지방공사등의 계약의 기준 및 절차와 입찰참가자격의 제한 등에 관하여 지방계약법령의 일부를 준용하고 있는 현행 「지방공기업법 시행령」 제57조의8제1항6)6) 현행 「지방공기업법 시행령」 제57조의8은 2020. 6. 2. 대통령령 제30729호로 같은 영이 일부개정되면서 제57조의4에서 이동한 규정임. 은 2020년 6월 2일 대통령령 제30729호로 같은 영을 일부개정하면서 지방계약법령의 체계가 변경된 부분 및 조문이 개정된 부분을 반영하고 준용 대상을 명확히 하기 위해 정비된 바 있는데, 해당 개정 과정을 통해서도 지방계약법 제33조는 종전과 마찬가지로 준용 대상으로 규정되지 않았을 뿐만 아니라, ‘지방계약법 제33조제2항에 따라 수의계약 체결이 제한되는 자에 해당하는지 여부를 확인할 의무’와 관련된 규정인 지방계약법 시행령 제93조의2는 준용 대상에서 명시적으로 제외7)7) 구 「지방공기업법 시행령」(2020. 6. 2. 대통령령 제30729호로 일부개정되기 전의 것) 제57조의4제1항에서는 지방공사등에 준용되는 규정으로 지방계약법 시행령 제90조부터 제97조를 포함시키고 있었는데, 지방계약법 시행령이 2019. 6. 25. 대통령령 제29896호로 일부개정되면서 제93조의2가 신설됨에 따라, 구 「지방공기업법 시행령」 제57조의4제1항에 따른 준용 대상에 지방계약법 시행령 제93조의2가 포함되는 것처럼 보였으나, 2020. 6. 2. 「지방공기업법 시행령」 개정으로 같은 영 제57조의8제1항에 따른 준용 대상을 ‘지방계약법 시행령 제90조부터 제92조까지, 제93조, 제94조부터 제97조까지’ 등으로 규정하여 지방계약법 시행령 제93조의2를 준용 대상에서 명시적으로 제외함. 된 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 할 것입니다. 한편 「지방공기업법 시행령」 제57조의8제1항에서는 지방계약법 제31조 등을 준용한다고 규정하여, 입찰 참가자격이 제한되는 부정당업자 중 하나로 ‘지방계약법 제33조를 위반하여 계약을 체결한 자’를 규정한 지방계약법 제31조제1항제8호도 준용 대상에 포함시키고 있는바, 지방공사등의 계약과 관련하여 지방계약법 제31조제1항제8호가 준용되는 동시에 그 전제가 되는 같은 법 제33조도 함께 준용된다고 보는 의견이 있습니다. 그러나 「지방공기업법 시행령」 제57조의8제1항에서는 입찰참가자격의 제한 등에 관하여 “그 성질에 반하지 않는 범위에서” 지방계약법 제31조를 준용하고 있는 것인바, 지방공사등의 사장 또는 이사장이 입찰 참가자격을 제한해야 하는 대상에 대해서도 지방계약법 제31조제1항 각 호의 내용이 그 성질에 반하지 않는지에 대한 개별·구체적인 판단 없이 일괄적으로 준용되는 것으로 보기는 어렵고, 지방공사등의 계약과 관련하여 지방계약법 제31조제1항제8호에서 같은 법 제33조를 인용하고 있는 것을 근거로 그와는 별개의 규제사항을 규정하고 있는 같은 법 제33조까지도 준용된다고 보는 것은 “준용”의 의미에 부합하지 않고 그 한계를 넘어서는 해석이라는 점에서 그러한 의견은 타당하다고 보기 어렵습니다. 따라서 이 사안의 경우, 「지방공기업법 시행령」 제57조의8제1항에 따라 준용되는 규정에 지방계약법 제33조는 포함되지 않습니다. ※ 법령정비 권고의견 지방공사등에 대하여 지방계약법 제33조를 준용할 필요가 있는지 여부를 검토하여 준용할 필요가 있다면 이를 법령에 명확히 규정할 필요가 있습니다. 지방공기업법 제64조의2(회계처리의 원칙 등) ① ∼ ③ (생 략) ④ 공사는 계약을 체결하는 경우 공정한 경쟁 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 자에 대하여는 2년 이내의 범위에서 입찰참가자격을 제한할 수 있다. ⑤ 공사는 제4항에 따라 입찰참가자격을 제한받은 자와 수의계약을 체결하여서는 아니 된다. 다만, 제4항에 따라 입찰참가자격을 제한받은 자 외에는 적합한 시공자·제조자가 존재하지 아니하는 등 부득이한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. ⑥ 제1항부터 제5항까지의 규정에 따른 회계처리, 계약의 기준 및 절차, 입찰참가자격의 제한 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제76조(설립·운영) ① (생 략) ② 공단의 설립·운영에 관하여는 제49조부터 제52조까지, 제53조제1항, 제56조제1항 및 제3항, 제57조, 제58조, 제58조의2, 제59조부터 제63조까지, 제63조의2부터 제63조의8까지, 제64조, 제64조의2, 제64조의4, 제64조의5, 제65조, 제65조의2, 제66조, 제66조의2, 제68조, 제69조, 제71조, 제71조의2부터 제71조의4까지, 제72조 및 제73조, 제75조의2부터 제75조의4까지의 규정을 준용한다. 이 경우 “공사”는 “공단”으로, “사장”은 “이사장”으로, “사채”는 “공단채”로 본다. 지방공기업법 시행령 제57조의8(회계처리 등) ① 법 제64조의2제6항에 따른 회계처리, 계약의 기준 및 절차와 입찰참가자격의 제한 등에 관하여는 그 성질에 반하지 않는 범위에서 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제31조 및 제31조의5와 같은 법 시행령 제2조, 제6조, 제6조의2, 제7조부터 제32조까지, 제32조의2, 제33조부터 제42조까지, 제42조의3, 제42조의4, 제43조, 제44조, 제44조의2, 제45조부터 제49조까지, 제51조, 제52조, 제54조부터 제56조까지, 제64조, 제64조의2, 제66조부터 제71조까지, 제71조의2, 제71조의3, 제72조부터 제75조까지, 제75조의2, 제76조부터 제78조까지, 제78조의2, 제79조, 제81조부터 제86조까지, 제87조부터 제89조까지, 제89조의2, 제90조부터 제92조까지, 제93조, 제94조부터 제97조까지, 제97조의2, 제98조, 제98조의2, 제99조, 제100조, 제100조의2, 제101조 및 제103조를 준용한다. 이 경우 “지방자치단체”는 “공사”로, “회계관계공무원”은 “회계관계담당자”로, “소속공무원”은 “소속직원”으로, “지방자치단체의 장”은 “공사의 사장”으로, “공무원”은 “직원”으로, “관계 공무원”은 “관계 직원”으로 본다. ② (생 략) 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제31조(부정당업자의 입찰 참가자격 제한) ① 지방자치단체의 장(지방자치단체의 장이 제7조제1항에 따라 중앙행정기관의 장 또는 다른 지방자치단체의 장에게 계약사무를 위임하거나 위탁하여 처리하는 경우에는 그 위임 또는 위탁을 받은 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장을 포함한다. 이하 제6항·제7항, 제31조의2제1항·제5항 및 제31조의5제1항·제3항에서 같다)은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 “부정당업자”라 한다)에 대해서는 대통령령으로 정하는 바에 따라 2년 이내의 범위에서 입찰 참가자격을 제한하여야 한다. 1. 계약을 이행할 때 부실·조잡 또는 부당하게 하거나 부정한 행위를 한 자 2. 경쟁입찰, 계약 체결 또는 이행 과정에서 입찰자 또는 계약상대자 간에 서로 상의하여 미리 입찰가격, 수주 물량 또는 계약의 내용 등을 협정하거나 특정인의 낙찰 또는 납품대상자 선정을 위하여 담합한 자 3. ∼ 7. (생 략) 8. 제33조를 위반하여 계약을 체결한 자 9. (생 략) ② ∼ ⑦ (생 략) 제33조(입찰 및 계약체결의 제한) ① 지방자치단체의 장 또는 지방의회의원은 그 지방자치단체와 영리를 목적으로 하는 계약을 체결할 수 없다. ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 사업자(법인의 경우 대표자를 말한다)인 경우에는 그 지방자치단체와 영리를 목적으로 하는 수의계약을 체결할 수 없다. 1. 지방자치단체의 장의 배우자 2. 지방자치단체의 지방의회의원의 배우자 3. 지방자치단체의 장 또는 그 배우자의 직계 존속·비속 4. 지방자치단체의 지방의회의원 또는 그 배우자의 직계 존속·비속 5. 지방자치단체의 장 또는 지방의회의원과 다음 각 목의 관계에 있는 사업자(법인을 포함한다. 이하 같다) 가. 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제2조제12호에 따른 계열회사 나. 「공직자윤리법」 제4조제1항에 따른 등록대상으로서 소유 명의와 관계없이 지방자치단체의 장 또는 지방의회의원이 사실상 소유하는 재산이 자본금 총액의 100분의 50 이상인 사업자 6. 지방자치단체의 장과 제1호·제3호·제5호에 해당하는 자가 소유하는 자본금 합산금액이 자본금 총액의 100분의 50 이상인 사업자 7. 지방자치단체의 지방의회의원과 제2호·제4호·제5호에 해당하는 자가 소유하는 자본금 합산금액이 자본금 총액의 100분의 50 이상인 사업자 ③ 제1항과 제2항에 따른 입찰참가 및 계약체결의 금지 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. --- ## 민원인 - 지방공사 등의 계약과 관련하여 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제33조가 준용되는지 여부(「지방공기업법 시행령」 제57조의8 등 관련) 사건번호: 23-0714 일자: 20230912 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 「지방공기업법」 제64조의2제4항에서는 지방공사1)1) 「지방공기업법」 제49조에 따라 설립된 지방공사를 말하며, 이하 같음. 는 계약을 체결하는 경우 공정한 경쟁 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 자에 대하여는 2년 이내의 범위에서 입찰참가자격을 제한할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제6항에서는 같은 조 제1항부터 제5항까지의 규정에 따른 회계처리, 계약의 기준 및 절차, 입찰참가자격의 제한 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며, 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제57조의8제1항에서는 같은 법 제64조의2제6항에 따른 회계처리, 계약의 기준 및 절차와 입찰참가자격의 제한 등에 관하여는 그 성질에 반하지 않는 범위에서 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “지방계약법”이라 함) 제31조 및 제31조의5와 같은 법 시행령 제90조부터 제92조까지, 제93조, 제94조부터 제97조까지 등을 준용한다고 규정하고 있으나, 같은 법 제33조는 준용 대상 조문으로 열거되어 있지 않은데, 지방계약법 제31조제1항에서는 지방자치단체의 장은 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 “부정당업자”라 함)에 대해서는 대통령령으로 정하는 바에 따라 2년 이내의 범위에서 입찰 참가자격을 제한하여야 한다고 규정하면서 제8호로 ‘제33조를 위반하여 계약을 체결한 자’를 규정하고 있는바, ① 지방공사 또는 ② 지방공단2)2) 「지방공기업법」 제76조에 따라 설립된 지방공단을 말하며, 이하 같음. (이하 “지방공사등”이라 함)의 계약과 관련하여 「지방공기업법 시행령」 제57조의8제1항(같은 영 제66조에 따라 준용되는 경우를 포함하며, 이하 같음)에 따라 준용되는 규정에 지방자치단체와 영리를 목적으로 하는 계약의 체결이 금지되는 경우를 규정하고 있는 지방계약법 제33조가 포함되는지?3)3) 「공직자의 이해충돌 방지법」 제12조(수의계약 체결 제한) 등 지방계약법 제33조 외 다른 규정의 적용 문제는 별론으로 함. ### 회답 이 사안의 경우, 「지방공기업법 시행령」 제57조의8제1항에 따라 준용되는 규정에 지방계약법 제33조는 포함되지 않습니다. ### 이유 「지방공기업법 시행령」 제57조의8제1항에서는 「지방공기업법」 제64조의2제6항에 따른 회계처리, 계약의 기준 및 절차와 입찰참가자격의 제한 등에 관하여는 ‘그 성질에 반하지 않는 범위’에서 지방계약법 제31조(부정당업자의 입찰 참가자격 제한) 등을 준용한다고 규정하면서 그 준용 대상 조문으로 같은 법 제33조(입찰 및 계약체결의 제한)를 열거하고 있지 않은 한편, 같은 법 제31조제1항 각 호 외의 부분 및 같은 항 제8호에서는 지방자치단체의 장은 ‘같은 법 제33조를 위반하여 계약을 체결한 자’에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 2년 이내의 범위에서 입찰 참가자격을 제한해야 한다고 규정하고 있는바, 이 사안에서는 지방공사등의 계약과 관련하여 지방계약법 제31조와 함께 같은 법 제33조도 「지방공기업법 시행령」 제57조의8제1항에 따라 준용되는지 여부가 문제됩니다. 먼저 “준용”이란 특정 조문을 그와 성질이 유사한 규율 대상에 대해 그 성질에 따라 다소 수정하여 적용하는 입법기술로서 준용 규정을 명시적으로 둔 경우에만 준용이 가능하다 할 것1)1) 법제처 2021. 5. 21. 회신 21-0049 해석례 참조 이고, 특정 법령에서 준용의 대상을 구체적으로 특정하여 규정하고 있는 경우에는 그 특정된 규정에 한정하여 준용된다고 보아야 할 것2)2) 법제처 2018. 10. 1. 회신 18-0461 해석례 참조 인데, 「지방공기업법 시행령」 제57조의8제1항에서는 준용 대상 조문을 열거하면서도 지방계약법 제33조는 준용 대상 규정으로 포함하여 규정하고 있지 않고, 그 외에 지방공기업법령에서 지방공사등이 체결하는 계약과 관련하여 지방계약법 제33조를 준용하도록 하는 명시적인 규정을 두고 있지도 않은바, 지방공기업법령의 문언 및 준용이라는 입법기술의 특성상 지방공사등과의 계약과 관련하여 지방계약법 제33조가 준용된다고 보기 어렵습니다. 더욱이 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용해야 하고 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 된다고 할 것3)3) 대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결례 참조 인데, 지방계약법 제33조는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여 영향력을 행사할 수 있는 자들의 계약 체결을 제한하는 규정4)4) 대법원 2014. 5. 29. 선고 2013두7070 판결례 참조 이고, 같은 조를 위반하여 계약을 체결한 자는 부정당업자에 해당하여 같은 법 제31조제1항제8호에 따라 2년 이내의 범위에서 입찰 참가자격을 제한받게 된다는 점5)5) 입찰참가자격 제한조치를 받은 자는 그 제한기간 동안 해당 지방자치단체는 물론 다른 지방자치단체, 국가 에서 실시하는 입찰에 참가할 수 없게 되며(지방계약법 제31조제4항 및 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제76조제12항), 대법원은 지방계약법 제31조제1항에 따른 입찰참가자격 제한 조치를 제재적 행정처분의 하나로 보고 있음(대법원 2014. 5. 29. 선고 2013두7070 판결례 등 참조). 에 비추어 볼 때에도, 지방자치단체가 아닌 지방공사등과 체결하는 계약에까지 명시적인 준용 규정도 없이 같은 법 제33조가 준용된다고 보아 그 적용 범위를 확장하기 어렵다고 할 것입니다. 아울러 지방공사등의 계약의 기준 및 절차와 입찰참가자격의 제한 등에 관하여 지방계약법령의 일부를 준용하고 있는 현행 「지방공기업법 시행령」 제57조의8제1항6)6) 현행 「지방공기업법 시행령」 제57조의8은 2020. 6. 2. 대통령령 제30729호로 같은 영이 일부개정되면서 제57조의4에서 이동한 규정임. 은 2020년 6월 2일 대통령령 제30729호로 같은 영을 일부개정하면서 지방계약법령의 체계가 변경된 부분 및 조문이 개정된 부분을 반영하고 준용 대상을 명확히 하기 위해 정비된 바 있는데, 해당 개정 과정을 통해서도 지방계약법 제33조는 종전과 마찬가지로 준용 대상으로 규정되지 않았을 뿐만 아니라, ‘지방계약법 제33조제2항에 따라 수의계약 체결이 제한되는 자에 해당하는지 여부를 확인할 의무’와 관련된 규정인 지방계약법 시행령 제93조의2는 준용 대상에서 명시적으로 제외7)7) 구 「지방공기업법 시행령」(2020. 6. 2. 대통령령 제30729호로 일부개정되기 전의 것) 제57조의4제1항에서는 지방공사등에 준용되는 규정으로 지방계약법 시행령 제90조부터 제97조를 포함시키고 있었는데, 지방계약법 시행령이 2019. 6. 25. 대통령령 제29896호로 일부개정되면서 제93조의2가 신설됨에 따라, 구 「지방공기업법 시행령」 제57조의4제1항에 따른 준용 대상에 지방계약법 시행령 제93조의2가 포함되는 것처럼 보였으나, 2020. 6. 2. 「지방공기업법 시행령」 개정으로 같은 영 제57조의8제1항에 따른 준용 대상을 ‘지방계약법 시행령 제90조부터 제92조까지, 제93조, 제94조부터 제97조까지’ 등으로 규정하여 지방계약법 시행령 제93조의2를 준용 대상에서 명시적으로 제외함. 된 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 할 것입니다. 한편 「지방공기업법 시행령」 제57조의8제1항에서는 지방계약법 제31조 등을 준용한다고 규정하여, 입찰 참가자격이 제한되는 부정당업자 중 하나로 ‘지방계약법 제33조를 위반하여 계약을 체결한 자’를 규정한 지방계약법 제31조제1항제8호도 준용 대상에 포함시키고 있는바, 지방공사등의 계약과 관련하여 지방계약법 제31조제1항제8호가 준용되는 동시에 그 전제가 되는 같은 법 제33조도 함께 준용된다고 보는 의견이 있습니다. 그러나 「지방공기업법 시행령」 제57조의8제1항에서는 입찰참가자격의 제한 등에 관하여 “그 성질에 반하지 않는 범위에서” 지방계약법 제31조를 준용하고 있는 것인바, 지방공사등의 사장 또는 이사장이 입찰 참가자격을 제한해야 하는 대상에 대해서도 지방계약법 제31조제1항 각 호의 내용이 그 성질에 반하지 않는지에 대한 개별·구체적인 판단 없이 일괄적으로 준용되는 것으로 보기는 어렵고, 지방공사등의 계약과 관련하여 지방계약법 제31조제1항제8호에서 같은 법 제33조를 인용하고 있는 것을 근거로 그와는 별개의 규제사항을 규정하고 있는 같은 법 제33조까지도 준용된다고 보는 것은 “준용”의 의미에 부합하지 않고 그 한계를 넘어서는 해석이라는 점에서 그러한 의견은 타당하다고 보기 어렵습니다. 따라서 이 사안의 경우, 「지방공기업법 시행령」 제57조의8제1항에 따라 준용되는 규정에 지방계약법 제33조는 포함되지 않습니다. ※ 법령정비 권고의견 지방공사등에 대하여 지방계약법 제33조를 준용할 필요가 있는지 여부를 검토하여 준용할 필요가 있다면 이를 법령에 명확히 규정할 필요가 있습니다. 지방공기업법 제64조의2(회계처리의 원칙 등) ① ∼ ③ (생 략) ④ 공사는 계약을 체결하는 경우 공정한 경쟁 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 자에 대하여는 2년 이내의 범위에서 입찰참가자격을 제한할 수 있다. ⑤ 공사는 제4항에 따라 입찰참가자격을 제한받은 자와 수의계약을 체결하여서는 아니 된다. 다만, 제4항에 따라 입찰참가자격을 제한받은 자 외에는 적합한 시공자·제조자가 존재하지 아니하는 등 부득이한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. ⑥ 제1항부터 제5항까지의 규정에 따른 회계처리, 계약의 기준 및 절차, 입찰참가자격의 제한 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제76조(설립·운영) ① (생 략) ② 공단의 설립·운영에 관하여는 제49조부터 제52조까지, 제53조제1항, 제56조제1항 및 제3항, 제57조, 제58조, 제58조의2, 제59조부터 제63조까지, 제63조의2부터 제63조의8까지, 제64조, 제64조의2, 제64조의4, 제64조의5, 제65조, 제65조의2, 제66조, 제66조의2, 제68조, 제69조, 제71조, 제71조의2부터 제71조의4까지, 제72조 및 제73조, 제75조의2부터 제75조의4까지의 규정을 준용한다. 이 경우 “공사”는 “공단”으로, “사장”은 “이사장”으로, “사채”는 “공단채”로 본다. 지방공기업법 시행령 제57조의8(회계처리 등) ① 법 제64조의2제6항에 따른 회계처리, 계약의 기준 및 절차와 입찰참가자격의 제한 등에 관하여는 그 성질에 반하지 않는 범위에서 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제31조 및 제31조의5와 같은 법 시행령 제2조, 제6조, 제6조의2, 제7조부터 제32조까지, 제32조의2, 제33조부터 제42조까지, 제42조의3, 제42조의4, 제43조, 제44조, 제44조의2, 제45조부터 제49조까지, 제51조, 제52조, 제54조부터 제56조까지, 제64조, 제64조의2, 제66조부터 제71조까지, 제71조의2, 제71조의3, 제72조부터 제75조까지, 제75조의2, 제76조부터 제78조까지, 제78조의2, 제79조, 제81조부터 제86조까지, 제87조부터 제89조까지, 제89조의2, 제90조부터 제92조까지, 제93조, 제94조부터 제97조까지, 제97조의2, 제98조, 제98조의2, 제99조, 제100조, 제100조의2, 제101조 및 제103조를 준용한다. 이 경우 “지방자치단체”는 “공사”로, “회계관계공무원”은 “회계관계담당자”로, “소속공무원”은 “소속직원”으로, “지방자치단체의 장”은 “공사의 사장”으로, “공무원”은 “직원”으로, “관계 공무원”은 “관계 직원”으로 본다. ② (생 략) 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제31조(부정당업자의 입찰 참가자격 제한) ① 지방자치단체의 장(지방자치단체의 장이 제7조제1항에 따라 중앙행정기관의 장 또는 다른 지방자치단체의 장에게 계약사무를 위임하거나 위탁하여 처리하는 경우에는 그 위임 또는 위탁을 받은 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장을 포함한다. 이하 제6항·제7항, 제31조의2제1항·제5항 및 제31조의5제1항·제3항에서 같다)은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 “부정당업자”라 한다)에 대해서는 대통령령으로 정하는 바에 따라 2년 이내의 범위에서 입찰 참가자격을 제한하여야 한다. 1. 계약을 이행할 때 부실·조잡 또는 부당하게 하거나 부정한 행위를 한 자 2. 경쟁입찰, 계약 체결 또는 이행 과정에서 입찰자 또는 계약상대자 간에 서로 상의하여 미리 입찰가격, 수주 물량 또는 계약의 내용 등을 협정하거나 특정인의 낙찰 또는 납품대상자 선정을 위하여 담합한 자 3. ∼ 7. (생 략) 8. 제33조를 위반하여 계약을 체결한 자 9. (생 략) ② ∼ ⑦ (생 략) 제33조(입찰 및 계약체결의 제한) ① 지방자치단체의 장 또는 지방의회의원은 그 지방자치단체와 영리를 목적으로 하는 계약을 체결할 수 없다. ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 사업자(법인의 경우 대표자를 말한다)인 경우에는 그 지방자치단체와 영리를 목적으로 하는 수의계약을 체결할 수 없다. 1. 지방자치단체의 장의 배우자 2. 지방자치단체의 지방의회의원의 배우자 3. 지방자치단체의 장 또는 그 배우자의 직계 존속·비속 4. 지방자치단체의 지방의회의원 또는 그 배우자의 직계 존속·비속 5. 지방자치단체의 장 또는 지방의회의원과 다음 각 목의 관계에 있는 사업자(법인을 포함한다. 이하 같다) 가. 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제2조제12호에 따른 계열회사 나. 「공직자윤리법」 제4조제1항에 따른 등록대상으로서 소유 명의와 관계없이 지방자치단체의 장 또는 지방의회의원이 사실상 소유하는 재산이 자본금 총액의 100분의 50 이상인 사업자 6. 지방자치단체의 장과 제1호·제3호·제5호에 해당하는 자가 소유하는 자본금 합산금액이 자본금 총액의 100분의 50 이상인 사업자 7. 지방자치단체의 지방의회의원과 제2호·제4호·제5호에 해당하는 자가 소유하는 자본금 합산금액이 자본금 총액의 100분의 50 이상인 사업자 ③ 제1항과 제2항에 따른 입찰참가 및 계약체결의 금지 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. --- ## 민원인 - 지방공사가 제한입찰에 의해 계약을 체결할 수 있는 사유의 범위(「지방공기업법」 제64조의2 및 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제20조제1항 등 관련) 사건번호: 23-0270 일자: 20230511 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 지방공기업의 회계처리 원칙 등을 규정하고 있는 「지방공기업법」 제64조의2제6항의 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제57조의8제1항에서는 회계처리, 계약의 기준 및 절차와 입찰참가자격의 제한 등에 관하여는 그 성질에 반하지 않는 범위에서 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」(이하 “지방계약법 시행령”이라 함) 제7조부터 제32조까지 등을 준용한다고 규정하고 있는 한편, 지방계약법 시행령 제20조제1항 전단에서는 지방자치단체의 장 또는 계약담당자가 입찰참가자의 자격을 제한할 수 있는 경우와 그 제한사항은 같은 항 각 호와 같다고 규정하면서 같은 항 제11호 및 제12호에서는 입찰참가자의 자격을 소기업1)1) 「중소기업기본법」 제2조제2항에 따른 소기업을 말하며(지방계약법 시행령 제20조제1항제11호, 제12호 및 「중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률」 제7조제3항 참조), 이하 같음. 또는 소상공인2)2) 「소상공인기본법」 제2조에 따른 소상공인을 말하며(지방계약법 시행령 제20조제1항제11호, 제12호 및 「중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률」 제7조제3항 참조), 이하 같음. 등으로 제한할 수 있는 경우를 규정하고 있는바, 지방공사가 그 소유 상가를 임대하는 계약을 체결하려는 경우 「지방공기업법 시행령」 제57조의8제1항에서 준용하는 지방계약법 시행령 제20조제1항제11호 또는 제12호에 근거하여 해당 계약의 입찰참가자 자격을 소기업 또는 소상공인으로 제한할 수 있는지?3)3) 지방계약법 시행령 제22조제7호 또는 제25조제1항제5호바목 등에 근거하여 지명입찰을 실시하거나 수의계약을 하지 않는 경우를 전제함. ### 회답 이 사안의 경우, 「지방공기업법 시행령」 제57조의8제1항에서 준용하는 지방계약법 시행령 제20조제1항제11호 또는 제12호에 근거하여 해당 계약의 입찰참가자 자격을 소기업 또는 소상공인으로 제한할 수는 없습니다. ### 이유 법령에서 일정한 원칙에 관한 규정을 둔 후 이러한 원칙에 대한 예외규정을 두는 경우, 이러한 예외규정을 해석할 때에는 합리적인 이유 없이 문언의 의미를 확대하여 해석해서는 아니 되고 보다 엄격하게 해석할 필요가 있다고 할 것인데1)1) 법제처 2012. 11. 3. 회신 12-0596 해석례 참조 , 「지방공기업법」 제64조의2제3항 본문에서 지방공사가 계약을 체결하려는 경우에는 일반경쟁의 방식으로 하여야 한다고 규정하면서, 같은 항 단서에서 계약의 목적·성질 및 규모 등을 고려하여 참가자의 자격을 제한할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제6항의 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제57조의8제1항에서는 입찰참가자의 자격을 제한하여 입찰(이하 “제한입찰”이라 함)에 부칠 수 있는 경우와 그 제한사항에 대하여 지방계약법 시행령 제20조를 준용하고 있는바, 예외규정에 해당하는 「지방공기업법」 제64조의2제3항 단서, 같은 법 시행령 제57조의8제1항 및 지방계약법 시행령 제20조에 따른 제한입찰 사유는 문언에 따라 엄격하게 해석해야 할 것입니다2)2) 법제처 2023. 3. 24. 회신 23-0206 해석례 참조 . 그리고 「지방공기업법」 제64조의2제3항은 계약 체결의 공정성·투명성을 확보할 수 있도록 일반경쟁을 원칙으로 하되, 예외적인 경우에 한하여 제한입찰 등을 통해 사업 운영의 효율성·신속성 등을 고려할 수 있도록 하려는 취지의 규정으로 보이고3)3) 2012. 12. 27. 의안번호 제1903134호로 발의된 지방공기업법 일부개정법률안(대안반영폐기)에 대한 국회 안전행정위원회 심사보고서 및 법제처 2011. 11. 17. 회신 11-0631 해석례 참조 , 같은 법 시행규칙 제23조의3에서 준용하는 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙」 제17조에서는 법령에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 지방계약법 시행령 제13조에 따른 입찰 참가자격 외의 요건을 정하여 입찰참가를 제한해서는 안 된다고 규정하여 법령에 명시적인 규정이 있는 경우에만 입찰참가자의 자격을 제한할 수 있다는 점을 명확히 하고 있는바, 이 점에서도 지방계약법 시행령 제20조제1항에 따른 제한입찰 사유는 법령의 문언에 명시된 사항을 넘어 함부로 유추 또는 확대하여 적용할 수 없다고 보아야 합니다. 나아가 “준용”은 특정 조문을 그와 성질이 유사한 규율 대상에 대하여 그 성질에 따라 다소 수정하여 적용할 때 표현하는 방식이므로4)4) 법제처 2011. 10. 27. 회신 11-0492 해석례 참조 , 어떠한 사안에 대하여 특정한 규정을 준용하려면 그 사안과 준용의 대상이 되는 규정이 규율하는 대상 사이에 성질이 유사하다는 점이 전제되어야 할 것이고, 「지방공기업법」 시행령 제57조의8제1항 단서에서도 성질에 반하지 않는 범위에서만 지방계약법 시행령의 규정을 준용한다는 점을 명시하고 있습니다. 그런데 지방계약법 시행령 제20조제1항제11호 또는 제12호에서는 지방자치단체가 계약상대방으로부터 물품 또는 용역을 제공받고 그 대가를 지불하는 경우 즉, 지방자치단체가 ‘구매자’의 지위를 가지면서 비용을 ‘지출’하는 원인이 되는 계약인 물품 제조·구매 및 용역 계약을 체결하려는 경우에 입찰참가자격을 소기업 등으로 제한할 수 있도록 하는 규정인바, 지방공사가 그 소유의 상가를 임대하여 ‘공급자’의 지위에서 상가를 임대하면 계약상대방으로부터 임대료를 지불받는 경우 즉, 지방공사의 ‘수입’의 원인이 되는 계약을 체결하려는 경우까지 「지방공기업법」 시행령 제57조의8제1항 및 지방계약법 시행령 제20조제1항제11호·제12호에 따라 입찰참가자격을 제한할 수 있다고 보는 것은 입찰참가자격 제한 규정의 엄격해석 원칙 및 준용의 의미에 비추어 타당하지 않습니다. 또한 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제19조 전단에서는 “지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 재산의 매각·임대, 용역의 제공, 그 밖에 수입의 원인이 되는 계약에서는 다른 법령에 특별한 규정이 없으면 계약상대자로 하여금 그 대가를 미리 내도록 하여야 한다”라고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제25조제1항제5호바목에서는 수의계약을 할 수 있는 사유 중 하나로 “추정가격이 5천만원 이하인 임대차 계약(연액 또는 총액을 기준으로 추정가격을 산정한다) 등으로서 공사계약 또는 물품의 제조·구매계약이나 용역계약이 아닌 계약”을 규정하는 등 지방계약법령에서는 ‘공사’, ‘물품’, ‘용역’, ‘임대차’에 관한 계약을 각각 구분하여 규정하고 있는 점에 비추어 보더라도 ‘물품 제조·구매 또는 용역 계약’ 중 입찰참가자의 자격을 제한할 수 있는 경우를 규정하고 있는 지방계약법 시행령 제20조제1항제11호 및 제12호를 지방공사의 그 소유 상가 ‘임대’ 계약에 준용할 수 있다고 보기는 어렵습니다. 따라서 이 사안의 경우, 「지방공기업법 시행령」 제57조의8제1항에서 준용하는 지방계약법 시행령 제20조제1항제11호 또는 제12호에 근거하여 해당 계약의 입찰참가자 자격을 소기업 또는 소상공인으로 제한할 수는 없습니다. 지방공기업법 제64조의2(회계처리의 원칙 등) ①·② (생 략) ③ 공사가 계약을 체결하려는 경우에는 일반경쟁의 방식으로 하여야 한다. 다만, 계약의 목적·성질 및 규모 등을 고려하여 참가자의 자격을 제한하거나 참가자를 지명하여 경쟁에 부치거나 수의계약으로 할 수 있다. ④·⑤ (생 략) ⑥ 제1항부터 제5항까지의 규정에 따른 회계처리, 계약의 기준 및 절차, 입찰참가자격의 제한 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 지방공기업법 시행령 제57조의8(회계처리 등) ① 법 제64조의2제6항에 따른 회계처리, 계약의 기준 및 절차와 입찰참가자격의 제한 등에 관하여는 그 성질에 반하지 않는 범위에서 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제31조 및 제31조의5와 같은 법 시행령 제2조, 제6조, 제6조의2, 제7조부터 제32조까지, 제32조의2, 제33조부터 제42조까지, 제42조의3, 제42조의4, 제43조, 제44조, 제44조의2, 제45조부터 제49조까지, 제51조, 제52조, 제54조부터 제56조까지, 제64조, 제64조의2, 제66조부터 제71조까지, 제71조의2, 제71조의3, 제72조부터 제75조까지, 제75조의2, 제76조부터 제78조까지, 제78조의2, 제79조, 제81조부터 제86조까지, 제87조부터 제89조까지, 제89조의2, 제90조부터 제92조까지, 제93조, 제94조부터 제97조까지, 제97조의2, 제98조, 제98조의2, 제99조, 제100조, 제100조의2, 제101조 및 제103조를 준용한다. 이 경우 “지방자치단체”는 “공사”로, “회계관계공무원”은 “회계관계담당자”로, “소속공무원”은 “소속직원”으로, “지방자치단체의 장”은 “공사의 사장”으로, “공무원”은 “직원”으로, “관계 공무원”은 “관계 직원”으로 본다. ② (생 략) 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제20조(제한입찰에 의할 계약과 제한사항 등) ① 법 제9조제2항에 따라 입찰참가자의 자격을 제한할 수 있는 경우와 그 제한사항은 다음 각 호와 같다. 이 경우 제1호부터 제3호까지, 제5호 및 제6호의 제한사항별 제한기준은 행정안전부령으로 정한다. 1. ∼ 10. (생 략) 11. 「중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률」 제7조의2제2항제1호에 따른 제한경쟁입찰 방법에 따라 물품 제조·구매 계약을 체결하는 경우에는 같은 항에 따른 공동사업에 참여한 소기업 또는 소상공인(해당 물품 등을 납품할 수 있는 소기업 또는 소상공인을 말한다) 12. 다음 각 목의 구분에 따른 자로부터 추정가격이 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제4조제1항에 따라 기획재정부장관이 정하여 고시하는 금액 미만인 물품 또는 용역(「엔지니어링산업 진흥법」 제2조제3호에 따른 엔지니어링사업 및 「건설기술 진흥법」 제2조제3호에 따른 건설엔지니어링은 제외한다. 이하 이 호에서 같다)을 제조·구매하는 경우 가. 추정가격이 1억원 미만인 물품 또는 용역을 제조·구매하는 경우에는 「벤처기업육성에 관한 특별조치법」 제2조제1항에 따른 벤처기업, 「소상공인기본법」 제2조에 따른 소상공인, 「중소기업기본법」 제2조제2항에 따른 소기업 또는 「중소기업창업 지원법」에 따른 창업기업 나. 추정가격이 1억원 이상인 물품 또는 용역을 제조·구매하는 경우에는 「중소기업기본법」 제2조에 따른 중소기업자 ②·③ (생 략) --- ## 민원인 - 지방공사가 제한입찰에 의해 계약을 체결할 수 있는 사유의 범위(「지방공기업법」 제64조의2 및 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제20조제1항 등 관련) 사건번호: 23-0187 일자: 20230511 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 지방공기업의 회계처리 원칙 등을 규정하고 있는 「지방공기업법」 제64조의2제6항의 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제57조의8제1항에서는 회계처리, 계약의 기준 및 절차와 입찰참가자격의 제한 등에 관하여는 그 성질에 반하지 않는 범위에서 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」(이하 “지방계약법 시행령”이라 함) 제7조부터 제32조까지 등을 준용한다고 규정하고 있는 한편, 지방계약법 시행령 제20조제1항 전단에서는 지방자치단체의 장 또는 계약담당자가 입찰참가자의 자격을 제한할 수 있는 경우와 그 제한사항은 같은 항 각 호와 같다고 규정하면서 같은 항 제11호 및 제12호에서는 입찰참가자의 자격을 소기업1)1) 「중소기업기본법」 제2조제2항에 따른 소기업을 말하며(지방계약법 시행령 제20조제1항제11호, 제12호 및 「중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률」 제7조제3항 참조), 이하 같음. 또는 소상공인2)2) 「소상공인기본법」 제2조에 따른 소상공인을 말하며(지방계약법 시행령 제20조제1항제11호, 제12호 및 「중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률」 제7조제3항 참조), 이하 같음. 등으로 제한할 수 있는 경우를 규정하고 있는바, 지방공사가 그 소유 상가를 임대하는 계약을 체결하려는 경우 「지방공기업법 시행령」 제57조의8제1항에서 준용하는 지방계약법 시행령 제20조제1항제11호 또는 제12호에 근거하여 해당 계약의 입찰참가자 자격을 소기업 또는 소상공인으로 제한할 수 있는지?3)3) 지방계약법 시행령 제22조제7호 또는 제25조제1항제5호바목 등에 근거하여 지명입찰을 실시하거나 수의계약을 하지 않는 경우를 전제함. ### 회답 이 사안의 경우, 「지방공기업법 시행령」 제57조의8제1항에서 준용하는 지방계약법 시행령 제20조제1항제11호 또는 제12호에 근거하여 해당 계약의 입찰참가자 자격을 소기업 또는 소상공인으로 제한할 수는 없습니다. ### 이유 법령에서 일정한 원칙에 관한 규정을 둔 후 이러한 원칙에 대한 예외규정을 두는 경우, 이러한 예외규정을 해석할 때에는 합리적인 이유 없이 문언의 의미를 확대하여 해석해서는 아니 되고 보다 엄격하게 해석할 필요가 있다고 할 것인데1)1) 법제처 2012. 11. 3. 회신 12-0596 해석례 참조 , 「지방공기업법」 제64조의2제3항 본문에서 지방공사가 계약을 체결하려는 경우에는 일반경쟁의 방식으로 하여야 한다고 규정하면서, 같은 항 단서에서 계약의 목적·성질 및 규모 등을 고려하여 참가자의 자격을 제한할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제6항의 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제57조의8제1항에서는 입찰참가자의 자격을 제한하여 입찰(이하 “제한입찰”이라 함)에 부칠 수 있는 경우와 그 제한사항에 대하여 지방계약법 시행령 제20조를 준용하고 있는바, 예외규정에 해당하는 「지방공기업법」 제64조의2제3항 단서, 같은 법 시행령 제57조의8제1항 및 지방계약법 시행령 제20조에 따른 제한입찰 사유는 문언에 따라 엄격하게 해석해야 할 것입니다2)2) 법제처 2023. 3. 24. 회신 23-0206 해석례 참조 . 그리고 「지방공기업법」 제64조의2제3항은 계약 체결의 공정성·투명성을 확보할 수 있도록 일반경쟁을 원칙으로 하되, 예외적인 경우에 한하여 제한입찰 등을 통해 사업 운영의 효율성·신속성 등을 고려할 수 있도록 하려는 취지의 규정으로 보이고3)3) 2012. 12. 27. 의안번호 제1903134호로 발의된 지방공기업법 일부개정법률안(대안반영폐기)에 대한 국회 안전행정위원회 심사보고서 및 법제처 2011. 11. 17. 회신 11-0631 해석례 참조 , 같은 법 시행규칙 제23조의3에서 준용하는 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙」 제17조에서는 법령에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 지방계약법 시행령 제13조에 따른 입찰 참가자격 외의 요건을 정하여 입찰참가를 제한해서는 안 된다고 규정하여 법령에 명시적인 규정이 있는 경우에만 입찰참가자의 자격을 제한할 수 있다는 점을 명확히 하고 있는바, 이 점에서도 지방계약법 시행령 제20조제1항에 따른 제한입찰 사유는 법령의 문언에 명시된 사항을 넘어 함부로 유추 또는 확대하여 적용할 수 없다고 보아야 합니다. 나아가 “준용”은 특정 조문을 그와 성질이 유사한 규율 대상에 대하여 그 성질에 따라 다소 수정하여 적용할 때 표현하는 방식이므로4)4) 법제처 2011. 10. 27. 회신 11-0492 해석례 참조 , 어떠한 사안에 대하여 특정한 규정을 준용하려면 그 사안과 준용의 대상이 되는 규정이 규율하는 대상 사이에 성질이 유사하다는 점이 전제되어야 할 것이고, 「지방공기업법」 시행령 제57조의8제1항 단서에서도 성질에 반하지 않는 범위에서만 지방계약법 시행령의 규정을 준용한다는 점을 명시하고 있습니다. 그런데 지방계약법 시행령 제20조제1항제11호 또는 제12호에서는 지방자치단체가 계약상대방으로부터 물품 또는 용역을 제공받고 그 대가를 지불하는 경우 즉, 지방자치단체가 ‘구매자’의 지위를 가지면서 비용을 ‘지출’하는 원인이 되는 계약인 물품 제조·구매 및 용역 계약을 체결하려는 경우에 입찰참가자격을 소기업 등으로 제한할 수 있도록 하는 규정인바, 지방공사가 그 소유의 상가를 임대하여 ‘공급자’의 지위에서 상가를 임대하면 계약상대방으로부터 임대료를 지불받는 경우 즉, 지방공사의 ‘수입’의 원인이 되는 계약을 체결하려는 경우까지 「지방공기업법」 시행령 제57조의8제1항 및 지방계약법 시행령 제20조제1항제11호·제12호에 따라 입찰참가자격을 제한할 수 있다고 보는 것은 입찰참가자격 제한 규정의 엄격해석 원칙 및 준용의 의미에 비추어 타당하지 않습니다. 또한 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제19조 전단에서는 “지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 재산의 매각·임대, 용역의 제공, 그 밖에 수입의 원인이 되는 계약에서는 다른 법령에 특별한 규정이 없으면 계약상대자로 하여금 그 대가를 미리 내도록 하여야 한다”라고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제25조제1항제5호바목에서는 수의계약을 할 수 있는 사유 중 하나로 “추정가격이 5천만원 이하인 임대차 계약(연액 또는 총액을 기준으로 추정가격을 산정한다) 등으로서 공사계약 또는 물품의 제조·구매계약이나 용역계약이 아닌 계약”을 규정하는 등 지방계약법령에서는 ‘공사’, ‘물품’, ‘용역’, ‘임대차’에 관한 계약을 각각 구분하여 규정하고 있는 점에 비추어 보더라도 ‘물품 제조·구매 또는 용역 계약’ 중 입찰참가자의 자격을 제한할 수 있는 경우를 규정하고 있는 지방계약법 시행령 제20조제1항제11호 및 제12호를 지방공사의 그 소유 상가 ‘임대’ 계약에 준용할 수 있다고 보기는 어렵습니다. 따라서 이 사안의 경우, 「지방공기업법 시행령」 제57조의8제1항에서 준용하는 지방계약법 시행령 제20조제1항제11호 또는 제12호에 근거하여 해당 계약의 입찰참가자 자격을 소기업 또는 소상공인으로 제한할 수는 없습니다. 지방공기업법 제64조의2(회계처리의 원칙 등) ①·② (생 략) ③ 공사가 계약을 체결하려는 경우에는 일반경쟁의 방식으로 하여야 한다. 다만, 계약의 목적·성질 및 규모 등을 고려하여 참가자의 자격을 제한하거나 참가자를 지명하여 경쟁에 부치거나 수의계약으로 할 수 있다. ④·⑤ (생 략) ⑥ 제1항부터 제5항까지의 규정에 따른 회계처리, 계약의 기준 및 절차, 입찰참가자격의 제한 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 지방공기업법 시행령 제57조의8(회계처리 등) ① 법 제64조의2제6항에 따른 회계처리, 계약의 기준 및 절차와 입찰참가자격의 제한 등에 관하여는 그 성질에 반하지 않는 범위에서 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제31조 및 제31조의5와 같은 법 시행령 제2조, 제6조, 제6조의2, 제7조부터 제32조까지, 제32조의2, 제33조부터 제42조까지, 제42조의3, 제42조의4, 제43조, 제44조, 제44조의2, 제45조부터 제49조까지, 제51조, 제52조, 제54조부터 제56조까지, 제64조, 제64조의2, 제66조부터 제71조까지, 제71조의2, 제71조의3, 제72조부터 제75조까지, 제75조의2, 제76조부터 제78조까지, 제78조의2, 제79조, 제81조부터 제86조까지, 제87조부터 제89조까지, 제89조의2, 제90조부터 제92조까지, 제93조, 제94조부터 제97조까지, 제97조의2, 제98조, 제98조의2, 제99조, 제100조, 제100조의2, 제101조 및 제103조를 준용한다. 이 경우 “지방자치단체”는 “공사”로, “회계관계공무원”은 “회계관계담당자”로, “소속공무원”은 “소속직원”으로, “지방자치단체의 장”은 “공사의 사장”으로, “공무원”은 “직원”으로, “관계 공무원”은 “관계 직원”으로 본다. ② (생 략) 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제20조(제한입찰에 의할 계약과 제한사항 등) ① 법 제9조제2항에 따라 입찰참가자의 자격을 제한할 수 있는 경우와 그 제한사항은 다음 각 호와 같다. 이 경우 제1호부터 제3호까지, 제5호 및 제6호의 제한사항별 제한기준은 행정안전부령으로 정한다. 1. ∼ 10. (생 략) 11. 「중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률」 제7조의2제2항제1호에 따른 제한경쟁입찰 방법에 따라 물품 제조·구매 계약을 체결하는 경우에는 같은 항에 따른 공동사업에 참여한 소기업 또는 소상공인(해당 물품 등을 납품할 수 있는 소기업 또는 소상공인을 말한다) 12. 다음 각 목의 구분에 따른 자로부터 추정가격이 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제4조제1항에 따라 기획재정부장관이 정하여 고시하는 금액 미만인 물품 또는 용역(「엔지니어링산업 진흥법」 제2조제3호에 따른 엔지니어링사업 및 「건설기술 진흥법」 제2조제3호에 따른 건설엔지니어링은 제외한다. 이하 이 호에서 같다)을 제조·구매하는 경우 가. 추정가격이 1억원 미만인 물품 또는 용역을 제조·구매하는 경우에는 「벤처기업육성에 관한 특별조치법」 제2조제1항에 따른 벤처기업, 「소상공인기본법」 제2조에 따른 소상공인, 「중소기업기본법」 제2조제2항에 따른 소기업 또는 「중소기업창업 지원법」에 따른 창업기업 나. 추정가격이 1억원 이상인 물품 또는 용역을 제조·구매하는 경우에는 「중소기업기본법」 제2조에 따른 중소기업자 ②·③ (생 략) --- ## 민원인 - 지방자치단체의 장 또는 계약담당자가 공사의 도급계약 체결 시 담보책임의 존속기간을 정하지 않을 수 있는 요건(「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제69조제1항 단서 등 관련) 사건번호: 23-0008 일자: 20230406 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “지방계약법”이라 함) 제20조제1항에서는 ‘지방자치단체의 장 또는 계약담당자(이하 “지방자치단체장등”이라 함)는 공사의 도급계약을 체결할 때에는 그 담보책임의 존속기간을 정하여야 한다’고 규정하고 있고, 같은 조 제5항의 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제69조제1항 본문에서는 ‘법 제20조제1항에 따른 공사의 도급계약에 대한 담보책임의 존속기간은 전체 목적물을 인수한 날과 제64조제1항에 따른 검사를 완료한 날 중에서 먼저 도래한 날부터 1년 이상 10년 이하의 범위에서 행정안전부령으로 정하는 기간으로 한다’고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제69조제1항 단서에서는 “다만, 공사의 성질상 하자보수가 필요하지 아니한 경우로서 행정안전부령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있는 한편, 지방계약법 시행규칙 제68조제2항에서는 “영 제69조제1항 단서에 따라 담보책임의 존속기간을 정하지 아니하는 경우는 제70조제2항 각 호에 규정된 공사로 한다”라고 규정하고 있고, 같은 규칙 제70조제2항제3호에서 “계약금액이 3천만원을 초과하지 아니하는 공사(조경공사는 제외한다)”를 규정하고 있는바, 지방자치단체장등은 계약금액이 3천만원을 초과하지 않는 공사의 도급계약을 체결하려는 경우, 그 공사의 성질상 하자보수가 필요한지를 따로 살펴보지 않고 지방계약법 시행령 제69조제1항 단서, 같은 법 시행규칙 제68조제2항 및 제70조제2항제3호에 따라 담보책임의 존속기간을 정하지 않을 수 있는지?1)1) 조경공사에 해당하지 않는 것을 전제하며, 이하 같음. ### 회답 지방자치단체장등은 계약금액이 3천만원을 초과하지 않는 공사의 도급계약을 체결하려는 경우, 그 공사의 성질상 하자보수가 필요한지를 따로 살펴보지 않고 지방계약법 시행령 제69조제1항 단서, 같은 법 시행규칙 제68조제2항 및 제70조제2항제3호에 따라 담보책임의 존속기간을 정하지 않을 수 있습니다. ### 이유 우선 지방계약법 시행령 제69조제1항 단서에서 담보책임의 존속기간을 정하지 않을 수 있는 공사 도급계약으로 “공사의 성질상 하자보수가 필요하지 아니한 경우로서 행정안전부령으로 정한 경우”를 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제68조제2항에서는 “영 제69조제1항 단서에 따라 담보책임의 존속기간을 정하지 아니하는 경우”는 “제70조제2항 각 호에 규정된 공사”로 한다고 규정하고 있으며, 같은 규칙 제70조제2항제3호에서는 ‘계약금액이 3천만원을 초과하지 않는 공사’라고 규정하고 있는바, 같은 법 시행규칙 제68조제2항 및 제70조제2항을 종합해 볼 때, ‘계약금액이 3천만원을 초과하지 않는 공사’는 결국 같은 법 시행령 제69조제1항 단서에 따라 담보책임의 존속기간을 정하지 아니하는 경우에도 해당합니다. 그리고 입법기술적으로 “…한 경우로서 대통령령(○○부령)으로 정하는 경우”와 같은 표현 방식으로 위임 규정을 두는 것은 일반적으로 어떠한 내용을 하위법령으로 정할 것인지 상위법령에서 예측할 수 있도록 하기 위한 것1)1) 법제처 법령입안·심사기준(2022) p.19, 20 참조 인바, 상위법령인 지방계약법 시행령 제69조제1항 단서에서 “공사의 성질상 하자보수가 필요하지 아니한 경우로서 행정안전부령으로 정한 경우”를 규정한 것은, 행정안전부령으로 구체적으로 정하게 될 공사의 내용과 범위에 대한 기준을 ‘공사의 성질상 하자보수가 필요하지 않은 경우’로 제시한 것으로서, 이러한 기준에 따라 같은 법 시행규칙 제68조제2항 및 제70조제2항제3호로 규정된 ‘계약금액이 3천만원을 초과하지 않는 공사’는 ‘공사의 성질상 하자보수가 필요하지 않은 경우’의 기준을 이미 충족하고 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 해당 공사의 도급계약을 체결하면서 개별 사안마다 ‘공사의 성질상 하자보수가 필요하지 않은 경우’에 해당한다는 구체적 판단이 별도로 있어야만 담보책임 존속기간을 정하지 않을 수 있다고 볼 수는 없습니다2)2) 법제처 2022. 5. 4. 회신 21-0929 해석례 및 법제처 2021. 2. 1. 회신 20-0630 해석례 참조 . 또한 지방계약법 시행규칙 제68조제2항 및 제70조제2항에서 담보책임 존속기간을 정하지 않을 수 있는 경우로 「건설산업기본법 시행령」 별표 1에 따른 건설업종의 업무내용 중 구조물 등을 해체하는 공사(제1호), 단순암반자르기공사, 모래·자갈채취공사 등 그 공사의 성질상 하자보수가 필요하지 아니하다고 지방자치단체장등이 인정하는 공사(제2호), 계약금액이 3천만원을 초과하지 아니하는 공사(조경공사 제외)(제3호)를 규정하여, 지방계약법 시행규칙 제70조제2항제2호에 대해서만 ‘그 공사의 성질상 하자보수가 필요하지 아니하다고 지방자치단체장등이 인정하는 공사’라는 요건을 규정하고 있음에도 불구하고, 이러한 요건을 명시적으로 규정하지 않은 같은 항 제1호 또는 제3호의 경우까지 그 공사의 성질상 하자보수가 필요한지를 별도로 판단해야 한다고 해석하는 것은 같은 항의 규정 체계에 부합하기 어렵습니다. 따라서 지방자치단체장등은 계약금액이 3천만원을 초과하지 않는 공사의 도급계약을 체결하려는 경우, 그 공사의 성질상 하자보수가 필요한지를 따로 살펴보지 않고 지방계약법 시행령 제69조제1항 단서, 같은 법 시행규칙 제68조제2항 및 제70조제2항제3호에 따라 담보책임의 존속기간을 정하지 않을 수 있습니다. 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제20조(계약의 담보책임) ① 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 공사의 도급계약을 체결할 때에는 그 담보책임의 존속기간을 정하여야 한다. ② 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 물품 및 용역 등의 계약을 체결할 때에는 그 계약의 성질상 필요한 경우 담보책임의 존속기간을 정할 수 있다. ③ 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 담보책임의 존속기간 중 목적물에 하자가 발생한 때에는 적절한 기간을 정하여 그 하자의 보수를 요구하거나 보수를 하여야 한다. ④ 제1항과 제2항에 따른 담보책임의 존속기간은 「민법」에서 정한 기간을 초과할 수 없다. ⑤ 제1항과 제2항에 따른 담보책임의 존속기간, 하자 검사의 절차와 방법, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제69조(담보책임의 존속기간) ① 법 제20조제1항에 따른 공사의 도급계약에 대한 담보책임의 존속기간은 전체 목적물을 인수한 날과 제64조제1항에 따른 검사를 완료한 날 중에서 먼저 도래한 날(공사계약의 부분 완료로 관리·사용이 이루어지고 있는 경우에는 부분 목적물을 인수한 날과 공고에 따라 관리·사용을 개시한 날 중에서 먼저 도래한 날을 말한다)부터 1년 이상 10년 이하의 범위에서 행정안전부령으로 정하는 기간으로 한다. 다만, 공사의 성질상 하자보수가 필요하지 아니한 경우로서 행정안전부령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. ②·③ (생 략) 제71조(하자보수보증금) ① 법 제21조에 따른 하자보수보증금은 행정안전부령으로 정하는 바에 따라 계약금액의 100분의 2 이상 100분의 10 이하로 하여야 한다. 다만, 계약의 성질상 하자보수가 필요하지 아니한 경우로서 행정안전부령으로 정하는 경우에는 하자보수보증금을 내지 아니하게 할 수 있다. ② ∼ ⑤ (생 략) 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙 제68조(담보책임의 존속기간) ① (생 략) ② 영 제69조제1항 단서에 따라 담보책임의 존속기간을 정하지 아니하는 경우는 제70조제2항 각 호에 규정된 공사로 한다. 제70조(하자보수보증금률) ① (생 략) ② 영 제71조제1항 단서에 따라 하자보수보증금을 납부하지 아니하게 할 수 있는 경우는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 공사로 한다. 1. 「건설산업기본법 시행령」 별표 1에 따른 건설업종의 업무내용 중 구조물 등을 해체하는 공사 2. 단순암반자르기공사, 모래·자갈채취공사 등 그 공사의 성질상 하자보수가 필요하지 아니하다고 지방자치단체의 장 또는 계약담당자가 인정하는 공사 3. 계약금액이 3천만원을 초과하지 아니하는 공사(조경공사는 제외한다) --- ## 민원인 - 「공기업ㆍ준정부기관 계약사무규칙」 제10조제2항에서 “계약보증금의 면제에 관하여는 제1항을 준용한다”의 의미(「공기업ㆍ준정부기관 계약사무규칙」 제10조제2항 등 관련) 사건번호: 22-0704 일자: 20221028 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 「공기업·준정부기관 계약사무규칙」(이하 “계약사무규칙”이라 함) 제10조제1항에서는 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」(이하 “국가계약법 시행령”이라 함) 제37조제3항에 따라 입찰보증금의 전부 또는 일부의 납부를 면제받는 자가 입찰에 참가하는 경우(제3호) 등에 해당하는 경우에는 입찰보증금을 면제할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 계약보증금의 면제에 관하여는 같은 조 제1항을 준용한다고 규정하고 있는바, 공기업·준정부기관(이하 “공기업등”이라 함)이 체결하는 계약의 계약보증금 면제에 관하여 계약사무규칙 제10조제2항에 따라 같은 조 제1항제3호를 준용하여 계약보증금의 면제가 가능한 경우를 “국가계약법 시행령 제37조제3항에 따라 입찰보증금의 전부 또는 일부의 납부를 면제받는 자와 계약하는 경우”로 보아야 하는지 아니면 “국가계약법 시행령 제50조제6항에 따라 계약보증금의 전부 또는 일부의 납부를 면제받는 자와 계약하는 경우”로 보아야 하는지? ### 회답 계약사무규칙 제10조제2항에 따라 같은 조 제1항제3호를 준용하여 계약보증금의 면제가 가능한 경우는 “국가계약법 시행령 제50조제6항에 따라 계약보증금의 전부 또는 일부의 납부를 면제받는 자와 계약하는 경우”로 보아야 합니다. ### 이유 “준용”이란 어떤 사항을 규율하기 위하여 만들어진 법규를 그것과 유사하나 성질이 다른 사항에 대하여 필요한 약간의 수정을 가하여 적용시키는 것을 말하는 것인바1)1) 법제처 2019. 10. 25. 회신 19-0335 해석례 참조 , 계약사무규칙 제10조제2항에서 공기업등이 체결하는 계약의 계약보증금 면제에 관하여 입찰보증금 면제에 관한 규정인 같은 조 제1항을 준용하도록 규정한 것은 입찰보증금 면제에 관한 규정 중 계약보증금 면제와 성질이 유사한 부분에 대해 필요한 수정을 하여 적용하도록 한 것이지 성질이 다른 부분까지도 그대로 적용하도록 하려는 취지라고 볼 수는 없습니다. 그런데 계약사무규칙 제10조제1항 및 제2항은 모두 공기업등이 체결하는 계약과 관련하여 입찰 또는 계약 단계에서 그 이행을 담보하기 위하여 납입하는 금전인 보증금의 면제에 관한 규정이라는 점에서는 그 성질이 유사하지만, 보증금 부과를 통하여 이행을 담보하려는 목적이 각각 “계약체결”과 “계약이행”으로 다르고, 같은 조 제1항제3호에서 인용하는 국가계약법 시행령에서는 입찰보증금 면제 대상(같은 영 제37조제3항 각 호) 중 일부(같은 항 제5호 및 제6호)를 제외한 나머지 경우(같은 항 제1호부터 제4호까지 및 제5호의2)만을 계약보증금 면제 대상(같은 영 제50조제6항제1호)으로 규정하여, 입찰단계가 아닌 “계약단계”에서 보증금 면제 사유로 고려될 수 있는 경우만을 계약보증금 면제 대상으로 제한적으로 인정하면서도, 국가계약법 시행령 제50조제6항에 계약보증금 면제가 가능한 경우로 제3호부터 제5호까지의 규정을 추가함으로써, “계약체결”과 “계약이행”의 담보라는 각각의 보증금 제도의 목적에 맞게 입찰보증금의 면제 대상과 계약보증금의 면제 대상을 다르게 규정하고 있습니다. 그리고 계약사무규칙 제10조제1항의 규정체계를 살펴보면, 국가를 당사자로 하는 계약의 입찰보증금 면제 대상(국가계약법 시행령 제37조제3항 각 호)을 공기업등이 체결하는 계약의 입찰보증금 면제 대상으로 인정(제3호)하면서도 공기업등의 특성을 고려하여 자회사(제1호) 또는 출자회사(제2호)를 입찰보증금 면제 대상으로 추가하여 규정하고 있는바, 같은 규칙 제10조제2항에서 계약보증금의 면제에 관하여 국가계약법 시행령 제37조제3항을 직접 준용하지 않고 계약사무규칙 제10조제1항을 준용하도록 규정한 것은 같은 항에 따른 입찰보증금 면제에 관한 규정체계와 마찬가지로 국가를 당사자로 하는 계약에서 인정되는 계약보증금 면제 대상을 공기업등이 체결하는 계약의 계약보증금 면제 대상으로 동일하게 정하면서, 자회사나 출자회사와 계약하는 경우를 추가적으로 허용하려는 취지로 보아야 할 것입니다. 그렇다면 이와 같은 계약보증금 제도의 성질, 국가계약법령상 계약보증금 면제에 관한 규정체계, 계약사무규칙상 입찰보증금 면제에 관한 규정체계 및 계약보증금 면제에 있어 입찰보증금 면제에 관한 규정을 준용하도록 한 취지 등을 종합적으로 고려할 때, 계약사무규칙 제10조제2항에 따라 계약보증금의 면제에 관하여 같은 조 제1항제3호를 준용할 때에는 “계약이행”의 담보라는 계약보증금 제도의 성질에 맞추어 그에 필요한 약간의 수정을 가하는 것이 준용의 법리에 비추어 타당합니다. 따라서 계약사무규칙 제10조제2항에 따라 같은 조 제1항제3호를 준용하여 계약보증금의 면제가 가능한 경우는 “국가계약법 시행령 제50조제6항에 따라 계약보증금의 전부 또는 일부의 납부를 면제받는 자와 계약하는 경우”로 보아야 합니다. ※ 법령정비 권고사항 계약사무규칙 제10조제2항에 따른 계약보증금의 면제 대상을 직접 규정하는 방식 등을 통해 명확히 규정할 필요가 있습니다. 공공기관의 운영에 관한 법률 제39조(회계원칙 등) ①·② (생 략) ③제1항과 제2항의 규정에 따른 회계처리의 원칙과 입찰참가자격의 제한기준 등에 관하여 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다. 공기업·준정부기관 계약사무규칙 제10조(입찰보증금 등의 면제) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 입찰보증금을 면제할 수 있다. 1. 자회사가 입찰에 참가하는 경우 2. 출자회사가 입찰에 참가하는 경우 3. 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제37조제3항에 따라 입찰보증금의 전부 또는 일부의 납부를 면제받은 자가 입찰에 참가하는 경우 ② 계약보증금의 면제에 관하여는 제1항을 준용한다. 국가를 당사자를 하는 계약에 관한 법률 제9조(입찰보증금) ① 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 경쟁입찰에 참가하려는 자에게 입찰보증금을 내도록 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 입찰보증금의 전부 또는 일부의 납부를 면제할 수 있다. ② · ③ (생 략) 제12조(계약보증금) ① 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 국가와 계약을 체결하려는 자에게 계약보증금을 내도록 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 계약보증금의 전부 또는 일부의 납부를 면제할 수 있다. ②·③ (생 략) 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제37조(입찰보증금) ① · ② (생 략) ③ 법 제9조제1항 단서에 따라 입찰보증금의 전부 또는 일부의 납부를 면제할 수 있는 자는 다음 각 호와 같다. 1. 국가기관 및 지방자치단체 2. 「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따른 공공기관 3. 국가 또는 지방자치단체가 기본재산의 100분의 50이상을 출연 또는 출자(법률의 규정에 의하여 귀속시킨 경우를 포함한다. 이하 ？다)한 법인 4. 「농업협동조합법」에 의한 조합·조합공동사업법인 및 그 중앙회(농협경제지주회사 및 그 자회사를 포함한다), 「수산업협동조합법」에 따른 어촌계·수산업협동조합 및 그 중앙회, 「산림조합법」에 따른 산림조합 및 그 중앙회, 「중소기업협동조합법」에 따른 중소기업협동조합 및 그 중앙회 5. 「건설산업기본법」·「전기공사업법」·「정보통신공사업법」·「건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률」·「골재채취법」 또는 「문화재수리 등에 관한 법률」 등의 법령에 따라 허가·인가·면허를 받았거나 등록·신고 등을 한 자로서 입찰공고일 현재 관련 법령에 따라 사업을 영위하고 있는 자. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자는 제외한다. 가. 입찰공고일 이전 1년 이내에 제76조제2항제2호가목의 사유로 입찰참가자격제한을 받은 자(입찰참가자격 제한 기간 중인 경우를 포함한다) 나. 계약체결을 기피할 우려가 있어 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원이 입찰공고에 명시한 요건에 해당하는 자 5의2. 「기후위기 대응을 위한 탄소중립·녹색성장 기본법」 제60조제2항에 따라 녹색기술, 같은 법 제66조제4항에 따른 녹색제품 등에 대한 적합성 인증을 받거나 녹색전문기업으로 확인을 받은 자 중 기획재정부장관이 정하는 기준에 해당하는 자 6. 기타 경쟁입찰에서 낙찰자로 결정된 후 계약체결을 기피할 우려가 없다고 인정되는 자 ④ (생 략) 제50조(계약보증금) ① ∼ ⑤ (생 략) ⑥ 법 제12조제1항 단서에 따라 계약보증금의 전부 또는 일부를 면제할 수 있는 경우는 다음 각 호와 같다. 1. 제37조제3항제1호부터 제4호까지 및 제5호의2에 규정된 자와 계약을 체결하는 경우 2. 삭제 3. 계약금액이 5천만원이하인 계약을 체결하는 경우 4. 일반적으로 공정·타당하다고 인정되는 계약의 관습에 따라 계약보증금 징수가 적합하지 아니한 경우 5. 이미 도입된 외자시설·기계·장비의 부분품을 구매하는 경우로서 당해 공급자가 아니면 당해 부분품의 구입이 곤란한 경우 ⑦ ∼ ⑪ (생 략) --- ## 교육부ㆍ경상북도교육청 - 폐교재산을 수의계약으로 매각할 때 「폐교재산의 활용촉진을 위한 특별법」 제5조에 따른 수의계약 적용 대상에 해당하지 않을 경우 「공유재산 및 물품 관리법」에 따른 수의계약에 관한 규정 적용 가능 여부(「폐교재산의 활용촉진을 위한 특별법」 제5조 등 관련) 사건번호: 22-0298 일자: 20220819 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 「폐교재산의 활용촉진을 위한 특별법」(이하 “폐교활용법”이라 함) 제5조제1항에서는 시ㆍ도1)1) 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ도 및 특별자치도를 말함(폐교활용법 제4조제1항 참조) 교육감은 폐교재산을 교육용시설, 사회복지시설, 문화시설, 공공체육시설, 귀농어ㆍ귀촌 지원시설로 활용하려는 자 또는 소득증대시설로 활용하려는 대통령령으로 정하는 지역주민 등에게는 그 폐교재산의 용도와 사용 기간을 정하여 수의계약으로 대부 또는 매각할 수 있다고 규정하고 있는 한편, 「공유재산 및 물품 관리법」(이하 “공유재산법”이라 함) 제29조제1항에서는 일반재산을 대부하거나 매각하는 계약을 체결할 때에는 일반입찰에 부쳐야 한다고 규정(본문)하면서 일반재산을 국가나 다른 지방자치단체가 공용 또는 공공용으로 사용하려는 경우 등에는 수의계약으로 매각할 수 있도록 규정(단서 및 같은 법 시행령 제38조제1항)하고 있는바, 지방자치단체는 폐교활용법 제5조제1항에 따른 수의계약 대상에 해당되지 않는 자에게 공유재산법 제29조제1항 단서 및 같은 법 시행령 제38조제1항에 따른 수의계약에 관한 규정을 적용하여 폐교재산2)2) 폐교활용법 제2조제2호에 따른 폐교재산을 말하며, 이하 같음 을 매각할 수 있는지3)3) 이 사안의 폐교재산은 공유재산으로서 일반재산에 해당하며, 공유재산법 제29조제1항 단서 및 같은 법 시행령 제38조제1항에 따른 수의계약으로 매각할 수 있는 요건에 해당함을 전제함 ? ※ 질의배경 경상북도교육청은 위 질의요지에 대한 교육부의 회신 내용에 이견이 있어 직접 법제처에 법령해석을 요청하였고, 교육부도 해당 질의요지에 대한 해석을 명확히 하고자 법제처에 법령해석을 요청함. 경상북도교육청은 위 질의요지에 대한 교육부의 회신 내용에 이견이 있어 직접 법제처에 법령해석을 요청하였고, 교육부도 해당 질의요지에 대한 해석을 명확히 하고자 법제처에 법령해석을 요청함. ### 회답 지방자치단체는 폐교활용법 제5조제1항에 따른 수의계약 대상에 해당되지 않는 자에게도 공유재산법 제29조제1항 단서 및 같은 법 시행령 제38조제1항에 따른 수의계약에 관한 규정을 적용하여 폐교재산을 매각할 수 있습니다. ### 이유 공유재산법 제2조의2에서는 “공유재산 및 물품의 관리ㆍ처분에 관해서는 다른 법률에 특별한 규정이 없으면 이 법에서 정하는 바에 따른다”고 규정하고 있는데, 폐교활용법 제2조제2호에서는 “폐교재산”이란 폐교되기 전에 직접 또는 간접으로 그 학교의 교육활동에 사용되던 시설과 그 밖의 재산 중 공유재산을 말한다고 정의하고 있으므로, 폐교재산은 공유재산으로서 그 관리ㆍ처분에 대해서는 폐교활용법에 특별한 규정이 없는 이상 공유재산법이 적용될 것입니다. 그런데 폐교활용법 제3조에서는 “이 법은 폐교재산에 관하여 규정하고 있는 다른 법률에 우선하여 적용한다”고 규정하여 폐교활용법의 우선 적용에 대해 규정하면서 다른 법령의 적용을 완전히 배제하고 있지는 않고, 공유재산법 제29조제1항 단서 및 같은 법 시행령 제38조제1항에서 공유재산 중 일반재산을 수의계약으로 매각할 수 있는 경우에 대해 규정하고 있는 것과 달리 폐교활용법 제5조제1항에서는 폐교재산을 교육용시설, 사회복지시설, 문화시설, 공공체육시설, 귀농어ㆍ귀촌 지원시설로 활용하려는 자 또는 소득증대시설로 활용하려는 대통령령으로 정하는 지역주민 등에게 그 폐교재산을 수의계약으로 대부 또는 매각할 수 있도록 규정하여 수의계약 대상 및 사유 등에 대해 공유재산법령과 다르게 규정하고 있는바, 이 사안의 경우 폐교활용법 제5조제1항이 적용되지 않는 경우 공유재산법 제29조제1항 단서 및 같은 법 시행령 제38조제1항의 규정을 적용하여 폐교재산을 수의계약으로 매각할 수 있는지 여부가 문제됩니다. 먼저 폐교활용법은 학생수의 감소 및 학교 통ㆍ폐합 등으로 전국적으로 폐교가 증가하고 있으나, 각종 법적 제약 등으로 폐교재산을 효과적으로 활용하지 못하고 있는 상황에서 폐교재산을 청소년과 지역주민 등을 위한 교육ㆍ문화시설 등으로 활용 촉진할 수 있도록 각종 법적인 제약을 완화하려는 취지로 제정된 특별법1)1) 1999. 8. 31. 법률 제6005호로 제정되어 1999. 12. 1. 시행된 폐교재산의활용촉진을위한특별법 제정이유 참조 으로서, 같은 법 제5조제1항에서는 “대부 등에 관한 특례”라는 조 제목 아래 폐교재산을 수의계약으로 대부하거나 매각할 수 있는 경우에 대해서 공유재산법령과는 별도로 규정을 두고 있는데, “특례”는 일반적인 법령 또는 규정에 대하여 특수하고 예외적인 경우에 대해 규정하는 것2)2) 국립국어원 표준국어대사전 참조 으로서 일반적인 법령 또는 규정의 적용을 반드시 배제하는 것은 아니라는 점에 비추어 볼 때, 폐교활용법 제5조제1항의 특례 규정은 공유재산법령상 수의계약에 관한 일반적인 규정만으로는 폐교재산의 효과적인 활용에 한계가 있는 특수한 상황에서 폐교재산의 활용 촉진을 위해 공유재산법령에서 정한 수의계약 대상ㆍ사유 이외에 폐교재산을 수의계약으로 매각할 수 있는 대상ㆍ사유를 추가적으로 규정한 것으로 보아야 합니다. 그리고 공유재산법 제29조제1항 단서의 위임에 따라 같은 법 시행령 제38조제1항 각 호에서 정한 사유에 해당하는 경우에 일반재산을 수의계약으로 매각할 수 있도록 허용한 취지는 국가나 다른 지방자치단체가 공용 또는 공공용으로 사용하려는 경우 등 그 상황상 수의계약으로 하는 것이 불가피하거나 재산의 위치ㆍ형태ㆍ용도 등 해당 재산의 성질상 일반입찰에 부치기 곤란한 경우를 예정한 것이므로, 폐교재산을 매각할 때 공유재산법령에 따른 수의계약에 관한 규정을 적용하는 것이 폐교재산의 활용을 촉진하고자 하는 폐교활용법의 제정 취지에 반한다고 보기 어렵고, 폐교활용법에는 공유재산에 해당하는 폐교재산을 공유재산법 제29조제1항 단서 및 같은 법 시행령 제38조제1항에 따라 수의계약으로 매각하는 것을 금지한다는 명시적인 규정을 두고 있지 않으며, 해당 규정의 적용을 배제할만한 특별한 사유도 없습니다. 따라서 지방자치단체는 폐교활용법 제5조제1항에 따른 수의계약 대상에 해당되지 않는 자에게도 공유재산법 제29조제1항 단서 및 같은 법 시행령 제38조제1항에 따른 수의계약에 관한 규정을 적용하여 폐교재산을 매각할 수 있습니다. 폐교재산의 활용촉진을 위한 특별법 제1조(목적) 이 법은 폐교재산을 교육용시설, 사회복지시설, 소득증대시설 등의 건전한 용도로 활용하도록 촉진함으로써 평생교육 및 복지 기회를 확충하고 소득증진을 통하여 지역사회의 발전에 기여함을 목적으로 한다. 제3조(다른 법률과의 관계) 이 법은 폐교재산에 관하여 규정하고 있는 다른 법률에 우선하여 적용한다. 제5조(대부 등에 관한 특례) ① 시ㆍ도 교육감은 폐교재산을 교육용시설, 사회복지시설, 문화시설, 공공체육시설, 귀농어ㆍ귀촌 지원시설로 활용하려는 자 또는 소득증대시설로 활용하려는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 그 폐교재산의 용도와 사용 기간을 정하여 수의계약(隨意契約)으로 대부 또는 매각할 수 있다. 1. 대통령령으로 정하는 지역주민 2. 해당 폐교가 있는 시ㆍ군ㆍ구(자치구를 말한다. 이하 같다)에 소재한 「농어업경영체 육성 및 지원에 관한 법률」에 따른 농업법인ㆍ어업법인 3. 해당 폐교가 있는 시ㆍ군ㆍ구에 소재한 「농업협동조합법」에 따른 조합 및 「수산업협동조합법」에 따른 조합ㆍ어촌계 ② ～ ⑤ (생 략) 공유재산 및 물품 관리법 제1조(목적) 이 법은 공유재산 및 물품에 관한 기본적인 사항을 정함으로써 공유재산 및 물품을 적정하게 보호하고 효율적으로 관리ㆍ처분하는 것을 목적으로 한다. 제2조의2(다른 법률과의 관계) 공유재산 및 물품의 관리ㆍ처분에 관해서는 다른 법률에 특별한 규정이 없으면 이 법에서 정하는 바에 따른다. 제29조(계약의 방법) ① 일반재산을 대부하거나 매각하는 계약을 체결할 때에는 일반입찰에 부쳐야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 제한경쟁 또는 지명경쟁에 부치거나 수의계약으로 할 수 있으며, 증권의 경우에는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제9조제9항에 따른 증권매출의 방법으로 하며, 이 법 제4조제1항제2호 및 제3호의 일반재산을 매각하는 경우에는 제76조제3항을 준용한다. ②ㆍ③ (생 략) 공유재산 및 물품 관리법 시행령 제38조(수의계약으로 매각할 수 있는 경우 등) ① 지방자치단체의 장은 일반재산이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 법 제29조제1항 단서에 따라 수의계약으로 매각할 수 있다. 1. 국가나 다른 지방자치단체가 공용 또는 공공용으로 사용하려는 경우 2. ～ 13. (생 략) 14. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 기관에 그 목적사업에 필요한 재산을 매각하는 경우 가. 「지방공기업법」에 따라 설립된 법인 나. 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조제1항제1호부터 제3호까지의 규정에 따른 기관 중 기획재정부장관이 공공기관으로 지정한 기관(이하 “공공기관”이라 한다) 다. 「공무원연금법」에 따라 설립된 공무원연금공단 라. 「대한지방행정공제회법」에 따라 설립된 대한지방행정공제회 마. 「방송법」에 따른 한국방송공사 바. 「한국교육방송공사법」에 따른 한국교육방송공사 사. 「전자정부법」에 따라 설립된 한국지역정보개발원 15. ～ 33. (생 략) ② (생 략) --- ## 교육부ㆍ경상북도교육청 - 폐교재산을 수의계약으로 매각할 때 「폐교재산의 활용촉진을 위한 특별법」 제5조에 따른 수의계약 적용 대상에 해당하지 않을 경우 「공유재산 및 물품 관리법」에 따른 수의계약에 관한 규정 적용 가능 여부(「폐교재산의 활용촉진을 위한 특별법」 제5조 등 관련) 사건번호: 22-0484 일자: 20220819 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 「폐교재산의 활용촉진을 위한 특별법」(이하 “폐교활용법”이라 함) 제5조제1항에서는 시ㆍ도1)1) 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ도 및 특별자치도를 말함(폐교활용법 제4조제1항 참조) 교육감은 폐교재산을 교육용시설, 사회복지시설, 문화시설, 공공체육시설, 귀농어ㆍ귀촌 지원시설로 활용하려는 자 또는 소득증대시설로 활용하려는 대통령령으로 정하는 지역주민 등에게는 그 폐교재산의 용도와 사용 기간을 정하여 수의계약으로 대부 또는 매각할 수 있다고 규정하고 있는 한편, 「공유재산 및 물품 관리법」(이하 “공유재산법”이라 함) 제29조제1항에서는 일반재산을 대부하거나 매각하는 계약을 체결할 때에는 일반입찰에 부쳐야 한다고 규정(본문)하면서 일반재산을 국가나 다른 지방자치단체가 공용 또는 공공용으로 사용하려는 경우 등에는 수의계약으로 매각할 수 있도록 규정(단서 및 같은 법 시행령 제38조제1항)하고 있는바, 지방자치단체는 폐교활용법 제5조제1항에 따른 수의계약 대상에 해당되지 않는 자에게 공유재산법 제29조제1항 단서 및 같은 법 시행령 제38조제1항에 따른 수의계약에 관한 규정을 적용하여 폐교재산2)2) 폐교활용법 제2조제2호에 따른 폐교재산을 말하며, 이하 같음 을 매각할 수 있는지3)3) 이 사안의 폐교재산은 공유재산으로서 일반재산에 해당하며, 공유재산법 제29조제1항 단서 및 같은 법 시행령 제38조제1항에 따른 수의계약으로 매각할 수 있는 요건에 해당함을 전제함 ? ※ 질의배경 경상북도교육청은 위 질의요지에 대한 교육부의 회신 내용에 이견이 있어 직접 법제처에 법령해석을 요청하였고, 교육부도 해당 질의요지에 대한 해석을 명확히 하고자 법제처에 법령해석을 요청함. 경상북도교육청은 위 질의요지에 대한 교육부의 회신 내용에 이견이 있어 직접 법제처에 법령해석을 요청하였고, 교육부도 해당 질의요지에 대한 해석을 명확히 하고자 법제처에 법령해석을 요청함. ### 회답 지방자치단체는 폐교활용법 제5조제1항에 따른 수의계약 대상에 해당되지 않는 자에게도 공유재산법 제29조제1항 단서 및 같은 법 시행령 제38조제1항에 따른 수의계약에 관한 규정을 적용하여 폐교재산을 매각할 수 있습니다. ### 이유 공유재산법 제2조의2에서는 “공유재산 및 물품의 관리ㆍ처분에 관해서는 다른 법률에 특별한 규정이 없으면 이 법에서 정하는 바에 따른다”고 규정하고 있는데, 폐교활용법 제2조제2호에서는 “폐교재산”이란 폐교되기 전에 직접 또는 간접으로 그 학교의 교육활동에 사용되던 시설과 그 밖의 재산 중 공유재산을 말한다고 정의하고 있으므로, 폐교재산은 공유재산으로서 그 관리ㆍ처분에 대해서는 폐교활용법에 특별한 규정이 없는 이상 공유재산법이 적용될 것입니다. 그런데 폐교활용법 제3조에서는 “이 법은 폐교재산에 관하여 규정하고 있는 다른 법률에 우선하여 적용한다”고 규정하여 폐교활용법의 우선 적용에 대해 규정하면서 다른 법령의 적용을 완전히 배제하고 있지는 않고, 공유재산법 제29조제1항 단서 및 같은 법 시행령 제38조제1항에서 공유재산 중 일반재산을 수의계약으로 매각할 수 있는 경우에 대해 규정하고 있는 것과 달리 폐교활용법 제5조제1항에서는 폐교재산을 교육용시설, 사회복지시설, 문화시설, 공공체육시설, 귀농어ㆍ귀촌 지원시설로 활용하려는 자 또는 소득증대시설로 활용하려는 대통령령으로 정하는 지역주민 등에게 그 폐교재산을 수의계약으로 대부 또는 매각할 수 있도록 규정하여 수의계약 대상 및 사유 등에 대해 공유재산법령과 다르게 규정하고 있는바, 이 사안의 경우 폐교활용법 제5조제1항이 적용되지 않는 경우 공유재산법 제29조제1항 단서 및 같은 법 시행령 제38조제1항의 규정을 적용하여 폐교재산을 수의계약으로 매각할 수 있는지 여부가 문제됩니다. 먼저 폐교활용법은 학생수의 감소 및 학교 통ㆍ폐합 등으로 전국적으로 폐교가 증가하고 있으나, 각종 법적 제약 등으로 폐교재산을 효과적으로 활용하지 못하고 있는 상황에서 폐교재산을 청소년과 지역주민 등을 위한 교육ㆍ문화시설 등으로 활용 촉진할 수 있도록 각종 법적인 제약을 완화하려는 취지로 제정된 특별법1)1) 1999. 8. 31. 법률 제6005호로 제정되어 1999. 12. 1. 시행된 폐교재산의활용촉진을위한특별법 제정이유 참조 으로서, 같은 법 제5조제1항에서는 “대부 등에 관한 특례”라는 조 제목 아래 폐교재산을 수의계약으로 대부하거나 매각할 수 있는 경우에 대해서 공유재산법령과는 별도로 규정을 두고 있는데, “특례”는 일반적인 법령 또는 규정에 대하여 특수하고 예외적인 경우에 대해 규정하는 것2)2) 국립국어원 표준국어대사전 참조 으로서 일반적인 법령 또는 규정의 적용을 반드시 배제하는 것은 아니라는 점에 비추어 볼 때, 폐교활용법 제5조제1항의 특례 규정은 공유재산법령상 수의계약에 관한 일반적인 규정만으로는 폐교재산의 효과적인 활용에 한계가 있는 특수한 상황에서 폐교재산의 활용 촉진을 위해 공유재산법령에서 정한 수의계약 대상ㆍ사유 이외에 폐교재산을 수의계약으로 매각할 수 있는 대상ㆍ사유를 추가적으로 규정한 것으로 보아야 합니다. 그리고 공유재산법 제29조제1항 단서의 위임에 따라 같은 법 시행령 제38조제1항 각 호에서 정한 사유에 해당하는 경우에 일반재산을 수의계약으로 매각할 수 있도록 허용한 취지는 국가나 다른 지방자치단체가 공용 또는 공공용으로 사용하려는 경우 등 그 상황상 수의계약으로 하는 것이 불가피하거나 재산의 위치ㆍ형태ㆍ용도 등 해당 재산의 성질상 일반입찰에 부치기 곤란한 경우를 예정한 것이므로, 폐교재산을 매각할 때 공유재산법령에 따른 수의계약에 관한 규정을 적용하는 것이 폐교재산의 활용을 촉진하고자 하는 폐교활용법의 제정 취지에 반한다고 보기 어렵고, 폐교활용법에는 공유재산에 해당하는 폐교재산을 공유재산법 제29조제1항 단서 및 같은 법 시행령 제38조제1항에 따라 수의계약으로 매각하는 것을 금지한다는 명시적인 규정을 두고 있지 않으며, 해당 규정의 적용을 배제할만한 특별한 사유도 없습니다. 따라서 지방자치단체는 폐교활용법 제5조제1항에 따른 수의계약 대상에 해당되지 않는 자에게도 공유재산법 제29조제1항 단서 및 같은 법 시행령 제38조제1항에 따른 수의계약에 관한 규정을 적용하여 폐교재산을 매각할 수 있습니다. 폐교재산의 활용촉진을 위한 특별법 제1조(목적) 이 법은 폐교재산을 교육용시설, 사회복지시설, 소득증대시설 등의 건전한 용도로 활용하도록 촉진함으로써 평생교육 및 복지 기회를 확충하고 소득증진을 통하여 지역사회의 발전에 기여함을 목적으로 한다. 제3조(다른 법률과의 관계) 이 법은 폐교재산에 관하여 규정하고 있는 다른 법률에 우선하여 적용한다. 제5조(대부 등에 관한 특례) ① 시ㆍ도 교육감은 폐교재산을 교육용시설, 사회복지시설, 문화시설, 공공체육시설, 귀농어ㆍ귀촌 지원시설로 활용하려는 자 또는 소득증대시설로 활용하려는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 그 폐교재산의 용도와 사용 기간을 정하여 수의계약(隨意契約)으로 대부 또는 매각할 수 있다. 1. 대통령령으로 정하는 지역주민 2. 해당 폐교가 있는 시ㆍ군ㆍ구(자치구를 말한다. 이하 같다)에 소재한 「농어업경영체 육성 및 지원에 관한 법률」에 따른 농업법인ㆍ어업법인 3. 해당 폐교가 있는 시ㆍ군ㆍ구에 소재한 「농업협동조합법」에 따른 조합 및 「수산업협동조합법」에 따른 조합ㆍ어촌계 ② ～ ⑤ (생 략) 공유재산 및 물품 관리법 제1조(목적) 이 법은 공유재산 및 물품에 관한 기본적인 사항을 정함으로써 공유재산 및 물품을 적정하게 보호하고 효율적으로 관리ㆍ처분하는 것을 목적으로 한다. 제2조의2(다른 법률과의 관계) 공유재산 및 물품의 관리ㆍ처분에 관해서는 다른 법률에 특별한 규정이 없으면 이 법에서 정하는 바에 따른다. 제29조(계약의 방법) ① 일반재산을 대부하거나 매각하는 계약을 체결할 때에는 일반입찰에 부쳐야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 제한경쟁 또는 지명경쟁에 부치거나 수의계약으로 할 수 있으며, 증권의 경우에는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제9조제9항에 따른 증권매출의 방법으로 하며, 이 법 제4조제1항제2호 및 제3호의 일반재산을 매각하는 경우에는 제76조제3항을 준용한다. ②ㆍ③ (생 략) 공유재산 및 물품 관리법 시행령 제38조(수의계약으로 매각할 수 있는 경우 등) ① 지방자치단체의 장은 일반재산이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 법 제29조제1항 단서에 따라 수의계약으로 매각할 수 있다. 1. 국가나 다른 지방자치단체가 공용 또는 공공용으로 사용하려는 경우 2. ～ 13. (생 략) 14. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 기관에 그 목적사업에 필요한 재산을 매각하는 경우 가. 「지방공기업법」에 따라 설립된 법인 나. 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조제1항제1호부터 제3호까지의 규정에 따른 기관 중 기획재정부장관이 공공기관으로 지정한 기관(이하 “공공기관”이라 한다) 다. 「공무원연금법」에 따라 설립된 공무원연금공단 라. 「대한지방행정공제회법」에 따라 설립된 대한지방행정공제회 마. 「방송법」에 따른 한국방송공사 바. 「한국교육방송공사법」에 따른 한국교육방송공사 사. 「전자정부법」에 따라 설립된 한국지역정보개발원 15. ～ 33. (생 략) ② (생 략) --- ## 환경부 - 공공하수도 운영ㆍ관리 업무 대행계약 체결을 위한 입찰 시 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제31조에 따른 부정당업자의 입찰 참가자격 제한 규정 적용 여부(「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제31조제1항 등 관련) 사건번호: 21-0806 일자: 20220406 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 「하수도법」 제19조의2제1항 및 제19조의5제1항에서는 공공하수도관리청이 공공하수도의 운영ㆍ관리 업무를 관리대행업자1)1) 일정한 시설ㆍ장비 및 기술인력 등의 요건을 갖추어 환경부장관에게 등록한 자 등 「하수도법」 제19조의2제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 말하며, 이하 같음 에게 대행하게 할 때에는 대행계약을 체결해야 한다고 규정하고 있는바, 공공하수도 운영ㆍ관리 업무의 대행계약 체결을 위한 입찰 시 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “지방계약법”이라 함) 제31조에 따른 부정당업자2)2) 계약을 이행할 때 부실ㆍ조잡 또는 부당하게 하거나 부정한 행위를 한 자 등 지방계약법 제31조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 말하며, 이하 같음 의 입찰 참가자격 제한 규정이 적용되는지? 환경부는 위 질의요지에 대한 행정안전부 답변에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함. ### 회답 공공하수도 운영ㆍ관리 업무의 대행계약 체결을 위한 입찰 시 지방계약법 제31조에 따른 부정당업자의 입찰 참가자격 제한 규정이 적용됩니다. ### 이유 지방계약법 제2조에서는 같은 법은 “지방자치단체”가 계약상대자와 체결하는 수입 및 지출의 원인이 되는 계약 등에 대해 적용한다고 규정하고 있는데, 「하수도법」 제18조제1항 전단에서는 공공하수도관리청은 “관할 지방자치단체의 장”이 된다고 규정하고 있으므로, 같은 법 제19조의5제1항에 따라 지방자치단체의 장인 공공하수도관리청이 관리대행업자와 체결하는 공공하수도 운영ㆍ관리 업무의 대행계약은 지방자치단체가 당사자가 되는 계약으로서 원칙적으로 지방계약법이 적용됩니다. 그런데 지방계약법 제4조에서는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에서 정하는 바에 따른다고 규정하고 있고, 같은 법 제31조제1항에서는 지방자치단체의 장3)3) 지방자치단체의 장이 지방계약법 제7조제1항에 따라 중앙행정기관의 장 또는 다른 지방자치단체의 장에게 계약사무를 위임하거나 위탁하여 처리하는 경우에는 그 위임 또는 위탁을 받은 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장을 포함함 은 부정당업자에 대해서는 2년 이내의 범위에서 입찰 참가자격을 제한해야 한다고 규정하고 있는바, 이 사안의 경우 「하수도법」에서 공공하수도 운영ㆍ관리 업무의 대행계약에 관하여 지방계약법에 따른 입찰 참가자격 제한 규정에 대한 특별한 규정을 두고 있어 지방계약법상 입찰 참가자격 제한 규정의 적용이 배제되는지가 문제됩니다. 먼저 지방계약법 제4조는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약의 경우 원칙적으로 같은 법에 따라 계약사무를 처리하되, 다른 법률에서 지방계약법과 다른 내용을 규정하고 있거나 지방계약법에서 정한 특정 사항은 적용하지 않는다고 명시적으로 규정하고 있는 경우 또는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여 지방계약법에서 규율하고 있지 않은 사항에 대해 다른 법률의 규정이 있는 경우에는 그 다른 법률의 규정에 따라 처리하도록 하여, 개별법에서 계약제도 운영에 대하여 특례규정을 두거나 보완적인 규정을 정할 수 있도록 하려는 취지의 규정입니다4)4) 2015. 7. 22. 회신 15-0425 해석례 참조 . 그런데 공공하수도 운영ㆍ관리 업무의 대행계약에 관한 「하수도법」 제19조의5를 살펴보면, 같은 조 제1항에서는 공공하수도관리청이 공공하수도의 운영ㆍ관리 업무를 관리대행업자에게 대행하게 할 때에는 대행계약을 체결해야 한다고 규정하면서, 같은 조 제2항ㆍ제3항에서는 공공하수도관리청은 관리대행업자가 등록취소처분을 받은 경우에는 대행계약을 해지해야 하고, 지방자치단체 간 공공하수도의 운영ㆍ관리를 통합하게 된 경우에는 대행계약을 해지할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제4항ㆍ제5항에서는 공공하수도관리청은 대행계약의 성과평가 결과 미흡한 사항에 대해서는 해당 관리대행업자에게 시정을 요구할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 지방계약법 제31조의 내용과 다른 규정이나 같은 조의 적용을 제외한다는 규정을 두고 있지 않으므로 같은 법 제4조에 따른 “다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우”에 해당한다고 볼 수 없는바, 공공하수도관리청이 관리대행업자와 체결하는 공공하수도 운영ㆍ관리 업무의 대행계약에 대해서도 같은 법 제31조가 적용된다고 보아야 할 것입니다. 그리고 지방계약법 제31조의 취지는 지방자치단체가 수행하는 사업의 경우 공공성과 주민생활에 미치는 사회적ㆍ경제적 영향력이 매우 크므로, 입찰 과정에서의 불법행위나 지방계약 이행의무 위반행위 등이 가져오는 공익 침해의 정도가 막대한 점을 고려해 부정당업자에 대해 일정기간 동안 입찰 참가자격을 제한함으로써 지방계약 체결의 공정성과 그 충실한 이행을 확보하기 위한 것5)5) 헌법재판소 전원재판부 2016. 6. 30. 선고 2015헌바125 결정례 참조 인바, 공공하수도 운영ㆍ관리 업무의 대행계약도 그 체결 및 이행 과정에서 불법행위나 부정행위 등이 있는 경우에는 해당 관리대행업자에 대한 효과적인 관리ㆍ감독 수단으로서 입찰 참가자격 제한이 필요하다고 보는 것이 관련 규정의 입법취지에 부합하는 해석입니다. 따라서 공공하수도 운영ㆍ관리 업무의 대행계약 체결을 위한 입찰 시 지방계약법 제31조에 따른 부정당업자의 입찰 참가자격 제한 규정이 적용됩니다. 하수도법 제19조의2(공공하수도 관리대행업 등) ① 공공하수도관리청은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 “관리대행업자”라 한다)에게 공공하수도의 운영ㆍ관리 업무를 대행하게 할 수 있다. 1.ㆍ2. (생 략) ② ∼ ④ (생 략) 제19조의5(관리대행 계약체결 및 계약해지) ① 제19조의2제1항에 따라 공공하수도관리청이 공공하수도 운영ㆍ관리 업무를 관리대행업자에게 대행하게 할 때에는 대행계약을 체결하여야 한다. ② ∼ ⑥ (생 략) 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제4조(다른 법률과의 관계) 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에서 정하는 바에 따른다. 제31조(부정당업자의 입찰 참가자격 제한) ① 지방자치단체의 장(지방자치단체의 장이 제7조제1항에 따라 중앙행정기관의 장 또는 다른 지방자치단체의 장에게 계약사무를 위임하거나 위탁하여 처리하는 경우에는 그 위임 또는 위탁을 받은 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장을 포함한다. 이하 제6항ㆍ제7항, 제31조의2제1항ㆍ제5항 및 제31조의5제1항ㆍ제3항에서 같다)은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 “부정당업자”라 한다)에 대해서는 대통령령으로 정하는 바에 따라 2년 이내의 범위에서 입찰 참가자격을 제한하여야 한다. 1. 계약을 이행할 때 부실ㆍ조잡 또는 부당하게 하거나 부정한 행위를 한 자 2. 경쟁입찰, 계약 체결 또는 이행 과정에서 입찰자 또는 계약상대자 간에 서로 상의하여 미리 입찰가격, 수주 물량 또는 계약의 내용 등을 협정하거나 특정인의 낙찰 또는 납품대상자 선정을 위하여 담합한 자 3. 「건설산업기본법」, 「전기공사업법」, 「정보통신공사업법」, 「소프트웨어 진흥법」 및 그 밖의 다른 법률에 따른 하도급의 제한규정을 위반하여 하도급한 자(하도급 통지의무 위반의 경우는 거짓이나 그 밖에 부정한 방법으로 위반한 경우만을 말한다), 발주관서의 승인 없이 하도급한 자 및 발주관서의 승인을 얻은 하도급조건을 변경한 자 4. 사기, 그 밖의 부정한 행위로 입찰ㆍ낙찰 또는 계약의 체결ㆍ이행 과 관련하여 지방자치단체에 손해를 끼친 자 5. 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 또는 「하도급거래 공정화에 관한 법률」을 위반하여 공정거래위원회로부터 입찰참가자격제한의 요청이 있는 자 6. 「대ㆍ중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률」 제27조제7항에 따라 중소벤처기업부장관으로부터 입찰참가자격제한의 요청이 있는 자 7. 입찰ㆍ낙찰 또는 계약의 체결ㆍ이행과 관련하여 관계 공무원 또는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람에게 금품 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공한 자 가. ∼ 아. (생 략) 8. 제33조를 위반하여 계약을 체결한 자 9. 그 밖에 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자로서 대통령령으로 정하는 자 가. ∼ 다. (생 략) ② ∼ ⑦ (생 략) --- ## 민원인 - 정비사업을 시행하는 조합이 시공자와 공사에 관한 계약을 체결하는 경우 시공자의 공사 범위에서 석면 조사를 제외할 수 있는지 여부(「도시 및 주거환경정비법」 제29조제9항 등 관련) 사건번호: 21-0663 일자: 20220119 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 제29조제9항에서는 사업시행자(사업대행자를 포함함)가 같은 조 제4항부터 제8항까지의 규정에 따라 선정된 시공자와 공사에 관한 계약을 체결할 때에는 기존 건축물의 철거 공사(「석면안전관리법」에 따른 석면 조사ㆍ해체ㆍ제거를 포함함)에 관한 사항을 포함시켜야 한다고 규정하고 있는바, 도시정비법에 따라 재건축사업을 시행하는 조합이 시공자와 공사에 관한 계약을 체결할 때 기존 건축물에 대한 「석면안전관리법」에 따른 석면 조사(이하 “석면 조사”라 함)를 시공자의 공사 범위에서 제외할 수 있는지? 민원인은 위 질의요지에 대한 국토교통부의 회신 내용에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함. ### 회답 이 사안의 경우 조합이 시공자와 공사에 관한 계약을 체결할 때 기존 건축물에 대한 석면 조사를 시공자의 공사 범위에서 제외할 수 없습니다. ### 이유 조합이 정비사업을 시행하는 경우에는 도시정비법 제29조제4항에 따라 조합설립인가를 받은 후 조합총회에서 경쟁입찰 또는 수의계약의 방법으로 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정해야 하고, 같은 조 제9항에 따르면 사업시행자가 시공자와 공사에 관한 계약을 체결할 때에는 기존 건축물의 철거공사(「석면안전관리법」에 따른 석면 조사ㆍ해체ㆍ제거를 포함함)를 포함해야 하는바, 이는 사적자치와 계약 자유의 원칙이 적용되는 계약에 대해 법률에서 특별한 제한을 두어 시공자가 수행하는 공사 범위에 철거공사와 석면 조사ㆍ해체ㆍ제거를 모두 포함하도록 한 규정으로 보아야 하므로, 위 규정에서 공사계약 대상으로 규정하고 있는 철거공사와 「석면안전관리법」에 따른 석면 조사ㆍ해체ㆍ제거를 분리하여 공사에 관한 계약을 체결하는 것이 허용된다고 보기는 어렵습니다. 또한 도시정비법 제29조제9항의 입법연혁을 살펴보면, 2010년 4월 15일 법률 제10268호로 같은 법을 개정할 당시 법률로 계약을 강제하여 시공자에게 의무적으로 특정 공사를 수행하도록 하는 것이 불합리한 측면이 있다는 일부 주장에도 불구하고 자본력과 기술력을 갖춘 시공자가 철거를 포함하여 책임 시공을 할 필요성이 인정되어1)1) 2009. 7. 14. 의안번호 제1805460호로 발의되어 2010. 2. 23. 대안반영폐기된 도시 및 주거환경정비법 일부개정법률안에 대한 국토해양위원회 검토보고서 참조 시공자와 체결하는 계약에 철거공사를 반드시 포함하도록 하는 내용이 신설되었고, 같은 법을 2017년 2월 8일 법률 제14567호로 전부개정하면서 철거 공사에 「석면안전관리법」에 따른 석면 조사ㆍ해체ㆍ제거를 추가한 것인바, 이러한 입법 연혁과 개정 취지에 비추어 볼 때, 도시정비법 제29조제9항에서 공사에 관한 계약을 체결할 때 포함하도록 한 철거공사나 「석면안전관리법」에 따른 석면 조사ㆍ해체ㆍ제거 공사 중 일부를 시공자의 공사 범위에서 제외하는 내용으로 계약 체결이 가능하다고 해석하는 것은 타당하지 않습니다. 한편 「산업안전보건법」 제119조제1항에서는 건축물이나 설비를 철거하거나 해체하려는 경우에 해당 건축물이나 설비의 소유주 또는 임차인 등은 해당 건축물이나 설비에 석면이 포함되어 있는지 여부 등을 조사한 후 그 결과를 기록하여 보전해야 한다고 규정하고 있으므로 조합이 정비사업의 시행자인 경우 토지나 건축물의 소유자로 구성되는 조합이 건축물의 석면 조사 주체가 될 수 있다는 의견이 있으나, 같은 규정은 건축물의 관리 책임이 있는 자에게 건축물 철거에 앞서 석면 조사 의무를 부여한 규정일 뿐이므로, 해당 규정에 따라 다른 법령의 적용이 배제된다거나, 기존 건축물의 석면 조사에 대한 해당 규정이 도시정비법령에 우선하여 적용된다고 볼 수는 없다는 점에서 그러한 주장은 타당하지 않습니다. 따라서 재건축사업을 시행하는 조합이 시공자와 공사에 관한 계약을 체결할 때 기존 건축물에 대한 석면 조사를 시공자의 공사 범위에서 제외할 수는 없다고 보아야 합니다. 도시 및 주거환경정비법 제29조(계약의 방법 및 시공자 선정 등) ① ∼ ⑧ (생 략) ⑨ 사업시행자(사업대행자를 포함한다)는 제4항부터 제8항까지의 규정에 따라 선정된 시공자와 공사에 관한 계약을 체결할 때에는 기존 건축물의 철거 공사(「석면안전관리법」에 따른 석면 조사ㆍ해체ㆍ제거를 포함한다)에 관한 사항을 포함시켜야 한다. --- ## 행정안전부 및 경기도 - 토지를 담보신탁한 위탁자가 수의계약의 대상인 토지소유자에 해당하는지 여부(「공유재산 및 물품 관리법 시행령」 제38조제1항제4호 등 관련) 사건번호: 21-0512 일자: 20210914 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 지방자치단체의 장이 「공유재산 및 물품 관리법」(이하 “공유재산법”이라 함) 제29조제1항 단서 및 같은 법 시행령 제38조제1항제4호에 따라 일반재산인 토지1)1) 「건축법」 제57조제1항에 따른 최소 분할면적에 못 미치는 건물이 없는 토지인 경우를 전제함 를 그 토지에 인접한 토지소유자 1인에게 수의계약으로 매각하는 경우, 해당 인접 토지를 「신탁법」에 따라 담보신탁한 “위탁자”를 “토지소유자”로 볼 수 있는지? 경기도 및 행정안전부는 위 질의요지에 대해 해석상 의문이 있어 법제처에 법령해석을 요청함. ### 회답 이 사안에서 일반재산인 토지에 인접한 토지를 「신탁법」에 따라 담보신탁한 “위탁자”는 공유재산법 시행령 제38조제1항제4호의 “토지소유자”로 볼 수 있습니다. ### 이유 공유재산법 제29조제1항 단서 및 같은 법 시행령 제38조제1항제4호에서는 「건축법」 제57조제1항에 따른 최소 분할면적에 못 미치는 토지로서 건물이 없는 토지의 인접 토지소유자가 1인일 때 일반재산인 해당 토지를 그 인접 토지소유자에게 수의계약으로 매각할 수 있다고 규정하고 있는데, 담보신탁한 토지의 “위탁자”가 “토지소유자”에 해당하는지 여부에 대해서는 별도로 규정하고 있지 않습니다. 그런데 「신탁법」에 따른 신탁재산은 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 귀속되고, 위탁자와의 내부관계에서 그 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니나, 같은 법에서는 수탁자는 누구의 명의(名義)로도 신탁재산을 고유재산으로 하거나 신탁재산에 관한 권리를 고유재산에 귀속시키지 못하며(제34조제1항제1호), 신탁재산을 수탁자의 고유재산과 구별하여 관리(제37조제1항)하도록 하는 등 신탁재산의 권리ㆍ의무관계에 관하여 수탁자의 고유재산과 구분하고 있어, 비록 신탁재산이 수탁자의 소유에 속한다 하더라도 그에 관한 권리관계를 수탁자의 고유재산과 마찬가지로 취급할 수는 없고2)2) 대법원 2015. 6. 11. 선고 2013두15262 판결례 및 법제처 2020. 5. 4. 회신 20-0008 해석례 참조 , 「신탁법」은 신탁에 관한 사법(私法)적 법률관계를 규정하는 것을 목적으로 하는 법률인 반면, 공유재산법은 지방자치단체의 공유재산에 대한 처분의 적정성 등을 도모함을 목적으로 하는 법률로서 두 법률은 그 입법목적이 다른바, 공유재산법에 따른 소유관계를 반드시 「신탁법」에 따른 소유관계와 동일하게 보아야 하는 것은 아닙니다. 또한 공유재산법 시행령 제38조제1항제4호는 일정 면적 미만의 토지로서 지방자치단체가 해당 토지를 직접 이용하는 것이 곤란하거나 단일 필지로는 그 활용가치가 떨어지는 경우, 해당 토지와 인접한 토지의 소유자에게 그 토지를 수의계약으로 매각할 수 있도록 하여 토지를 효율적으로 활용하게 하려는 것인바, 「신탁법」에 따른 담보신탁의 특성상 위탁자인 채무자가 대출받은 채무를 상환하면 신탁계약은 종료되고 그 소유권은 다시 위탁자에게 환원된다는 점3)3) 법제처 2011. 8. 19. 회신 11-0329 해석례 참조 , 실제 수의계약의 대상이 되는 경우로 한정해 보면 인접 토지와 일반재산인 토지를 함께 활용할 실익이 있는 자는 담보신탁의 수탁자가 아닌 위탁자라는 점에 비추어 볼 때, 이 사안의 경우 담보신탁된 토지의 위탁자를 토지소유자로 보는 것이 공유재산법 시행령 제38조제1항제4호의 취지에 부합하는 해석입니다. 그리고 공유재산법 시행령 제38조제1항제4호에서는 수의계약의 요건으로 “토지의 인접 토지소유자가 1인인 경우”를 규정하고 있는데, 이는 특정인에게 특혜를 주지 않도록 일반재산인 토지와 인접한 토지 전체에 대한 소유자가 1인인 경우로 한정하여 수의계약에 의한 매각을 허용한 것인데, 만약 담보신탁된 토지의 경우 같은 호의 토지소유자를 위탁자가 아닌 수탁자로 본다면, 지방자치단체의 일반재산인 토지에 인접한 복수의 토지소유자가 동일한 신탁회사에 토지를 담보신탁한 경우에도 지방자치단체가 일반재산인 토지를 그 신탁회사에 수의계약으로 매각할 수 있게 되어, 복수의 토지소유자와는 불가능했던 수의계약이 담보신탁계약을 통해 가능하게 되는 결과를 초래할 수 있는바, 이러한 해석은 일반재산을 인접 토지소유자가 1인인 경우에만 수의계약으로 매각할 수 있도록 한 같은 호의 규정 취지에 반하므로 타당하지 않습니다. 따라서 일반재산인 토지에 인접한 토지를 「신탁법」에 따라 담보신탁한 “위탁자”는 공유재산법 시행령 제38조제1항제4호의 “토지소유자”로 볼 수 있습니다. ○ 공유재산 및 물품 관리법 제29조(계약의 방법) ① 일반재산을 대부하거나 매각하는 계약을 체결할 때에는 그 뜻을 공고하여 일반입찰에 부쳐야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 지명경쟁에 부치거나 수의계약으로 할 수 있으며, 증권의 경우에는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제9조제9항에 따른 증권매출의 방법으로 하며, 이 법 제4조제1항제2호 및 제3호의 일반재산을 매각하는 경우에는 제76조제2항을 준용한다. ② 제1항 단서에 따라 증권을 매각하는 경우 가격산정에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ○ 공유재산 및 물품 관리법 시행령 제38조(수의계약으로 매각할 수 있는 경우 등) ① 지방자치단체의 장은 일반재산이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 법 제29조제1항 단서에 따라 수의계약으로 매각할 수 있다. 1. 국가나 다른 지방자치단체가 공용 또는 공공용으로 사용하려는 경우 2. 제29조제5항제3호에 따른 대부계약의 조건에 따라 대부재산을 대부받은 자에게 매각하는 경우 3. 제31조제2항 각 호의 방법에 따라 산출한 재산가격이 3천만원 이하인 재산을 매각하는 경우 4. 「건축법」 제57조제1항에 따른 최소 분할면적에 못 미치는 건물이 없는 토지의 인접 토지소유자가 1인인 경우 그 토지를 그 인접토지 소유자에게 매각하는 경우 5. ∼ 33. (생 략) ② 상반된 이해관계인 사이에 장기간에 걸쳐서 해결하기 극히 곤란한 사실상 또는 소송상 분쟁이 있는 재산이나 수의계약으로 매각하기가 곤란하다고 인정되는 재산은 제1항에도 불구하고 일반입찰로 매각하여야 한다. --- ## 행정안전부 및 경기도 - 토지를 담보신탁한 위탁자가 수의계약의 대상인 토지소유자에 해당하는지 여부(「공유재산 및 물품 관리법 시행령」 제38조제1항제4호 등 관련) 사건번호: 21-0428 일자: 20210914 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 지방자치단체의 장이 「공유재산 및 물품 관리법」(이하 “공유재산법”이라 함) 제29조제1항 단서 및 같은 법 시행령 제38조제1항제4호에 따라 일반재산인 토지1)1) 「건축법」 제57조제1항에 따른 최소 분할면적에 못 미치는 건물이 없는 토지인 경우를 전제함 를 그 토지에 인접한 토지소유자 1인에게 수의계약으로 매각하는 경우, 해당 인접 토지를 「신탁법」에 따라 담보신탁한 “위탁자”를 “토지소유자”로 볼 수 있는지? 경기도 및 행정안전부는 위 질의요지에 대해 해석상 의문이 있어 법제처에 법령해석을 요청함. ### 회답 이 사안에서 일반재산인 토지에 인접한 토지를 「신탁법」에 따라 담보신탁한 “위탁자”는 공유재산법 시행령 제38조제1항제4호의 “토지소유자”로 볼 수 있습니다. ### 이유 공유재산법 제29조제1항 단서 및 같은 법 시행령 제38조제1항제4호에서는 「건축법」 제57조제1항에 따른 최소 분할면적에 못 미치는 토지로서 건물이 없는 토지의 인접 토지소유자가 1인일 때 일반재산인 해당 토지를 그 인접 토지소유자에게 수의계약으로 매각할 수 있다고 규정하고 있는데, 담보신탁한 토지의 “위탁자”가 “토지소유자”에 해당하는지 여부에 대해서는 별도로 규정하고 있지 않습니다. 그런데 「신탁법」에 따른 신탁재산은 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 귀속되고, 위탁자와의 내부관계에서 그 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니나, 같은 법에서는 수탁자는 누구의 명의(名義)로도 신탁재산을 고유재산으로 하거나 신탁재산에 관한 권리를 고유재산에 귀속시키지 못하며(제34조제1항제1호), 신탁재산을 수탁자의 고유재산과 구별하여 관리(제37조제1항)하도록 하는 등 신탁재산의 권리ㆍ의무관계에 관하여 수탁자의 고유재산과 구분하고 있어, 비록 신탁재산이 수탁자의 소유에 속한다 하더라도 그에 관한 권리관계를 수탁자의 고유재산과 마찬가지로 취급할 수는 없고2)2) 대법원 2015. 6. 11. 선고 2013두15262 판결례 및 법제처 2020. 5. 4. 회신 20-0008 해석례 참조 , 「신탁법」은 신탁에 관한 사법(私法)적 법률관계를 규정하는 것을 목적으로 하는 법률인 반면, 공유재산법은 지방자치단체의 공유재산에 대한 처분의 적정성 등을 도모함을 목적으로 하는 법률로서 두 법률은 그 입법목적이 다른바, 공유재산법에 따른 소유관계를 반드시 「신탁법」에 따른 소유관계와 동일하게 보아야 하는 것은 아닙니다. 또한 공유재산법 시행령 제38조제1항제4호는 일정 면적 미만의 토지로서 지방자치단체가 해당 토지를 직접 이용하는 것이 곤란하거나 단일 필지로는 그 활용가치가 떨어지는 경우, 해당 토지와 인접한 토지의 소유자에게 그 토지를 수의계약으로 매각할 수 있도록 하여 토지를 효율적으로 활용하게 하려는 것인바, 「신탁법」에 따른 담보신탁의 특성상 위탁자인 채무자가 대출받은 채무를 상환하면 신탁계약은 종료되고 그 소유권은 다시 위탁자에게 환원된다는 점3)3) 법제처 2011. 8. 19. 회신 11-0329 해석례 참조 , 실제 수의계약의 대상이 되는 경우로 한정해 보면 인접 토지와 일반재산인 토지를 함께 활용할 실익이 있는 자는 담보신탁의 수탁자가 아닌 위탁자라는 점에 비추어 볼 때, 이 사안의 경우 담보신탁된 토지의 위탁자를 토지소유자로 보는 것이 공유재산법 시행령 제38조제1항제4호의 취지에 부합하는 해석입니다. 그리고 공유재산법 시행령 제38조제1항제4호에서는 수의계약의 요건으로 “토지의 인접 토지소유자가 1인인 경우”를 규정하고 있는데, 이는 특정인에게 특혜를 주지 않도록 일반재산인 토지와 인접한 토지 전체에 대한 소유자가 1인인 경우로 한정하여 수의계약에 의한 매각을 허용한 것인데, 만약 담보신탁된 토지의 경우 같은 호의 토지소유자를 위탁자가 아닌 수탁자로 본다면, 지방자치단체의 일반재산인 토지에 인접한 복수의 토지소유자가 동일한 신탁회사에 토지를 담보신탁한 경우에도 지방자치단체가 일반재산인 토지를 그 신탁회사에 수의계약으로 매각할 수 있게 되어, 복수의 토지소유자와는 불가능했던 수의계약이 담보신탁계약을 통해 가능하게 되는 결과를 초래할 수 있는바, 이러한 해석은 일반재산을 인접 토지소유자가 1인인 경우에만 수의계약으로 매각할 수 있도록 한 같은 호의 규정 취지에 반하므로 타당하지 않습니다. 따라서 일반재산인 토지에 인접한 토지를 「신탁법」에 따라 담보신탁한 “위탁자”는 공유재산법 시행령 제38조제1항제4호의 “토지소유자”로 볼 수 있습니다. ○ 공유재산 및 물품 관리법 제29조(계약의 방법) ① 일반재산을 대부하거나 매각하는 계약을 체결할 때에는 그 뜻을 공고하여 일반입찰에 부쳐야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 지명경쟁에 부치거나 수의계약으로 할 수 있으며, 증권의 경우에는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제9조제9항에 따른 증권매출의 방법으로 하며, 이 법 제4조제1항제2호 및 제3호의 일반재산을 매각하는 경우에는 제76조제2항을 준용한다. ② 제1항 단서에 따라 증권을 매각하는 경우 가격산정에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ○ 공유재산 및 물품 관리법 시행령 제38조(수의계약으로 매각할 수 있는 경우 등) ① 지방자치단체의 장은 일반재산이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 법 제29조제1항 단서에 따라 수의계약으로 매각할 수 있다. 1. 국가나 다른 지방자치단체가 공용 또는 공공용으로 사용하려는 경우 2. 제29조제5항제3호에 따른 대부계약의 조건에 따라 대부재산을 대부받은 자에게 매각하는 경우 3. 제31조제2항 각 호의 방법에 따라 산출한 재산가격이 3천만원 이하인 재산을 매각하는 경우 4. 「건축법」 제57조제1항에 따른 최소 분할면적에 못 미치는 건물이 없는 토지의 인접 토지소유자가 1인인 경우 그 토지를 그 인접토지 소유자에게 매각하는 경우 5. ∼ 33. (생 략) ② 상반된 이해관계인 사이에 장기간에 걸쳐서 해결하기 극히 곤란한 사실상 또는 소송상 분쟁이 있는 재산이나 수의계약으로 매각하기가 곤란하다고 인정되는 재산은 제1항에도 불구하고 일반입찰로 매각하여야 한다. --- ## 민원인 - 「주택법」 제49조제3항제1호에 따른 “입주예정자”에 주택건설사업 시행 중인 건축물과 토지를 경매로 낙찰 받은 자가 포함되는지 여부(「주택법」 제49조제3항 등 관련) 사건번호: 21-0232 일자: 20210712 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 「주택법」 제49조제1항에서는 사업주체는 주택건설사업 등을 완료한 경우에는 주택 등에 대하여 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 사용검사를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항제1호에서는 사업주체가 파산 등으로 사용검사를 받을 수 없는 경우에는 해당 주택의 입주예정자가 사용검사를 받을 수 있다고 규정하고 있는바, 같은 법 제15조에 따른 주택건설사업계획승인을 받아 사업 시행 중인 건축물과 토지를 경매로 낙찰 받은 자1)1) 사업주체와 분양계약을 체결하거나 분양계약을 체결한 자로부터 그 지위를 승계 받지 않은 경우를 전제함 가 같은 법 제49조제3항제1호에 따라 사용검사를 받을 수 있는 입주예정자에 포함되는지? 민원인은 위 질의요지에 대한 국토교통부의 회신에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함. ### 회답 이 사안의 경우 주택건설사업계획승인을 받아 사업 시행 중인 건축물과 토지를 경매로 낙찰 받은 자는 「주택법」 제49조제3항제1호에 따라 사용검사를 받을 수 있는 입주예정자에 포함되지 않습니다. ### 이유 「주택법」 제49조제3항제1호에 따라 사용검사를 받을 수 있는 “입주예정자”에 대하여 주택법령에서는 명확한 정의 규정이나 해석지침으로 볼 만한 규정을 두고 있지 않은바, 이와 같이 용어의 의미가 불명확한 경우에는 가능한 한 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하면서 해당 법률의 입법 취지와 목적, 관계법령의 내용 및 법질서 전체와의 조화 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것입니다. 그런데 「주택법」 제2조제27호가목에서는 “입주자”를 정의하면서 같은 법 제54조의 경우에는 주택을 공급받는 자를 “입주자”로 규정하고 있고, 같은 조 제1항제2호가목에서는 입주금을 입주예정자가 사업주체에 납입하는 주택가격으로 규정하고 있으며, 같은 법 제61조제1항 및 제2항에서는 사업주체가 입주예정자에게 통보한 입주가능일을 주택 및 대지의 소유권이전등기를 신청할 수 있는 날로 규정하고 있는바, 이와 같은 법령의 규정체계에 비추어 보면, 주택법령에서 “입주예정자”는 사업주체와 분양계약을 체결하거나 분양계약을 체결한 자로부터 그 지위를 승계 받은 자로서 사업주체에 소유권이전등기를 청구할 수 있는 자를 의미한다고 보아야 합니다. 그리고 「주택법」 제49조제1항에서 사업주체가 주택건설사업 등을 완료한 경우에 사용검사를 받도록 규정하면서, 같은 조 제3항에서 사업주체가 아닌 입주예정자가 사용검사를 받을 수 있도록 규정한 취지는 사업주체가 파산 등으로 사용검사를 받을 수 없거나 정당한 이유 없이 사용검사를 위한 절차를 이행하지 않는 경우 사업주체와 주택공급계약을 체결하고 입주금을 납부한 입주예정자가 입주를 하지 못해 피해를 입을 것이 예상되므로, 입주예정자도 사용검사를 받아 해당 주택을 사용ㆍ수익할 수 있도록 하려는 것2)2) 대법원 2014. 7. 24. 선고 2011두30465 판결례 참조 인바, 주택법령에 따라 사업주체와 분양계약을 체결하거나 분양계약을 체결한 자로부터 지위를 승계 받은 자가 아닌, 주택건설사업 시행 중인 건축물과 토지를 경매로 낙찰 받은 자를 같은 법 제49조제1항제3호에 따른 입주예정자로 보는 것은 이와 같은 입법취지에 부합하지 않는 해석입니다. 아울러 만약 「주택법」 제49조제3항제1호에 따른 입주예정자에 주택건설사업이 시행 중인 건축물과 토지를 경매로 낙찰 받은 자가 포함된다고 본다면, 낙찰 받은 자가 같은 법 제4조에 따른 등록을 한 주택건설사업자가 아님에도 불구하고 주택법령상 근거도 없이 직접 시공을 하거나 시공자를 정하여 잔여공사를 시공하는 등 사실상 주택건설사업을 시행하게 될 수도 있는바, 이는 주택건설사업계획승인을 받은 자로 한정하여 그 사업을 시행할 수 있도록 하고 있는 주택법령의 체계에 반하는 것이라는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다. 따라서 이 사안의 경우 「주택법」 제15조에 따른 주택건설사업계획승인을 받아 사업 시행 중인 건축물과 토지를 경매로 낙찰 받은 자가 같은 법 제4조에 따른 등록을 한 주택건설사업자로서 같은 법 제15조제4항에 따라 사업주체를 변경하는 내용의 사업계획 변경승인을 받아 사용검사를 신청하는 것은 별론으로 하고, 같은 법 제49조제3항제1호에 따라 사용검사를 받을 수 있는 입주예정자에 포함되지 않습니다. 주택법 제49조(사용검사 등) ① 사업주체는 제15조에 따른 사업계획승인을 받아 시행하는 주택건설사업 또는 대지조성사업을 완료한 경우에는 주택 또는 대지에 대하여 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장(국가 또는 한국토지주택공사가 사업주체인 경우와 대통령령으로 정하는 경우에는 국토교통부장관을 말한다. 이하 이 조에서 같다)의 사용검사를 받아야 한다. 다만, 제15조제3항에 따라 사업계획을 승인받은 경우에는 완공된 주택에 대하여 공구별로 사용검사(이하 “분할 사용검사”라 한다)를 받을 수 있고, 사업계획승인 조건의 미이행 등 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우에는 공사가 완료된 주택에 대하여 동별로 사용검사(이하 “동별 사용검사”라 한다)를 받을 수 있다. ② 사업주체가 제1항에 따른 사용검사를 받았을 때에는 제19조제1항에 따라 의제되는 인ㆍ허가등에 따른 해당 사업의 사용승인ㆍ준공검사 또는 준공인가 등을 받은 것으로 본다. 이 경우 사용검사권자는 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여야 한다. ③ 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 해당 주택의 시공을 보증한 자, 해당 주택의 시공자 또는 입주예정자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 사용검사를 받을 수 있다. 1. 사업주체가 파산 등으로 사용검사를 받을 수 없는 경우에는 해당 주택의 시공을 보증한 자 또는 입주예정자 2. 사업주체가 정당한 이유 없이 사용검사를 위한 절차를 이행하지 아니하는 경우에는 해당 주택의 시공을 보증한 자, 해당 주택의 시공자 또는 입주예정자. 이 경우 사용검사권자는 사업주체가 사용검사를 받지 아니하는 정당한 이유를 밝히지 못하면 사용검사를 거부하거나 지연할 수 없다. ④ 사업주체 또는 입주예정자는 제1항에 따른 사용검사를 받은 후가 아니면 주택 또는 대지를 사용하게 하거나 이를 사용할 수 없다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우로서 사용검사권자의 임시 사용승인을 받은 경우에는 그러하지 아니하다. --- ## 방위사업청 - 「방위사업법 시행령」 제70조에 따른 입찰참가자격 제한을 할 때에 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제27조제4항이 적용되는지 여부(「방위사업법」 제59조 등 관련) 사건번호: 21-0274 일자: 20210706 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 「방위사업법」 제6조제1항제4호에 해당하는 자가 같은 항에 따라 제출한 청렴서약서의 내용을 지키지 않아 방위사업청장이 같은 법 제59조 및 같은 법 시행령 제70조제1항에 따라 해당 방위산업체 등1)1) 「방위사업법」 제3조제9호, 제9호의2, 제9호의3, 제10호 및 제10호의2에 따른 방위산업체ㆍ일반업체, 방위사업과 관련없는 일반업체, 전문연구기관 및 일반연구기관을 말하며, 이하 같음 에 대해 1개월 이상 5년 이하의 범위 안에서 입찰참가자격을 제한하려는 경우, 청렴서약서의 내용을 지키지 않은 행위가 종료된 때부터 5년 또는 7년2)2) 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제27조제1항제1호, 제3호부터 제6호까지, 제8호 및 제9호에 해당하는 행위를 한 경우는 5년, 같은 항 제2호 및 제7호에 해당하는 행위를 한 경우는 7년을 말하며, 이하 같음 이 지났다면 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “국가계약법”이라 함) 제27조제4항이 적용되어 방위사업청장은 해당 방위산업체 등에 대한 입찰참가자격을 제한할 수 없는지? 방위사업청은 위 질의요지와 관련하여 내부 의견대립이 있어 이를 명확히 하기 위해 법제처에 법령해석을 요청함. ### 회답 이 사안의 경우 국가계약법 제27조제4항이 적용되지 않으므로 방위사업청장은 「방위사업법」 제59조 및 같은 법 시행령 제70조제1항에 따라 해당 방위산업체 등에 대한 입찰참가자격을 제한할 수 있습니다. ### 이유 「방위사업법」에 따라 방위사업의 수행에 필요한 국가를 당사자로 하는 계약을 할 때에도 계약 상대방의 입찰참가자격 제한에 대해서는 국가계약법 제3조에 따라 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 같은 법 제27조가 적용되는바, 같은 조 제1항 각 호에 해당하는 자에 대해서는 같은 조를 적용하여 부정당업자로서 입찰참가자격을 제한하게 됩니다. 그러나 「방위사업법」 제59조는 같은 법 제6조에 따른 청렴서약을 위반한 경우 입찰참가자격을 제한하기 위한 규정으로, 청렴서약제는 무기 등의 획득과 같은 방위사업의 업무수행과 관련하여 빈번히 발생했던 비리와 부패를 방지하고 투명한 방위사업행정을 구현하기 위해3)3) 2005. 8. 26. 의안번호 제172483호로 발의된 방위사업법안 국회 국방위원회 심사보고서 참조 특별히 같은 법에 도입한 것이고, 이에 더하여 같은 법 제59조, 같은 법 시행령 제70조제1항 각 호, 같은 법 시행규칙 제58조 및 별표 3에서는 청렴서약서의 위반에 따른 계약의 해제 또는 해지, 구체적인 입찰참가자격 제한 사유 및 제한 기간 등을 국가계약법 제5조의3, 제27조, 같은 법 시행령 제76조 및 별표 2와는 다르게 규정하고 있습니다. 이와 같은 입법 취지와 관련 규정의 체계에 비추어 볼 때, 「방위사업법」 제6조 및 제59조에 따른 청렴서약제와 그 위반 시 입찰참가자격을 제한하는 제도는 국가계약법 제5조의2 및 제5조의3에 따른 청렴계약 제도나 같은 법 제27조에 따른 입찰참가자격 제한 제도와는 달리 방위사업의 수행에 한정하여 인정되는 특별한 제도로 보아야 하는바, 이 사안과 같이 청렴서약의 위반을 이유로 입찰참가자격의 제한을 할 때에는 국가계약법 제27조에 대한 특별한 규정에 해당하는 「방위사업법」 제59조가 우선하여 적용된다고 보아야 합니다. 한편 「방위사업법 시행령」 제70조제2항에서는 청렴서약의 위반을 이유로 한 입찰참가자격의 제한에 관하여 같은 영에 규정되지 아니한 사항에 대해서는 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」(이하 “국가계약법 시행령”이라 함)을 따르도록 하고 있고, 같은 법 제59조, 같은 법 시행령 제70조, 같은 법 시행규칙 제58조 및 별표 3에서는 청렴서약서의 내용을 지키지 아니한 방위사업체 등을 한정된 대상으로 하여 입찰참가자격 제한 사유 및 그 제한 기간을 정하고 있을 뿐이어서, 위 규정에서 명시적으로 규정하고 있지 않은 입찰참가자격의 제한의 제척기간에 대해서 국가계약법 제27조제4항을 적용할 수 있는지 여부에 대해서도 검토가 필요합니다. 먼저 「방위사업법」에 특별한 규정을 두지 않은 경우에는 그 적용 관계를 별도로 규정하지 않더라도 국가계약법 제3조에 따라 같은 법이 적용되므로, 「방위사업법 시행령」 제70조제2항은 입찰참가자격 제한 처분을 한 후 부수되는 절차ㆍ방법 등 모든 사항을 규정하지 않더라도 같은 영에서 규정한 사항에 저촉되지 않는 범위에서는 일반법령인 국가계약법 시행령이 적용됨을 보다 명확하게 확인하는 규정으로 보아야 하는바, 방위사업법령에 명문의 규정이 없다고 하여 같은 법 시행령 제70조제2항에 따라 바로 국가계약법령이 적용된다고 할 수는 없고, 같은 법령을 적용하는 것이 방위사업법령의 체계나 취지에 부합하는지에 따라 판단해야 할 것입니다. 그런데 국가계약법 제27조제4항에서는 같은 조 제1항 각 호에서 정한 입찰참가자격의 제한 사유별로 제척기간을 5년 또는 7년으로 구분하고 있으므로, 같은 항 각 호와 규정체계가 다른 「방위사업법 시행령」 제70조제1항 각 호의 구체적인 사유에 대하여 국가계약법 제27조제4항을 그대로 적용할 수는 없고, 이에 관한 준용규정을 별도로 두지도 않았을 뿐만 아니라, 국가가 수행하는 사업은 공공성이 높고 국민생활에 미치는 사회적ㆍ경제적 영향력이 크며, 국가안보와 직결되는 방위사업에서는 그 중요성이 더욱 크다고 볼 수 있어 제척기간을 두지 않았다고 하여 곧바로 이를 과도한 규제라고 볼 수도 없는바,4)4) 헌법재판소 2016. 6. 30. 선고 2015헌바125 결정례 참조 「방위사업법」 제59조는 국가계약법 제27조제4항이 적용되지 않는다는 전제에서 따로 제척기간을 두지 않은 것으로, 같은 항의 적용을 배제하는 특별한 규정으로 볼 수 있습니다. 아울러 행정의 법적 안정성 및 상대방의 신뢰보호를 위하여 2021년 3월 23일 법률 제17979호로 제정된 「행정기본법」 제23조제1항에서는 행정청은 법령 등의 위반행위가 종료된 날부터 5년이 지나면 해당 위반행위에 대하여 제재처분을 할 수 없다고 규정하고 있는데, 해당 규정은 개별 법령에서 제재처분의 제척기간에 대해 구체적으로 검토하여 반영할 수 있도록 같은 법이 공포된 후 2년이 경과한 날부터 시행되는바, 이 사안의 해석과 관련해서는 같은 법 제23조제1항이 시행되지 않은 상황으로 「방위사업법」 제59조에서 제척기간을 어떠한 범위에서 정할 것인지 아직 검토되지 않은 점에 비추어 볼 때, 「행정기본법」 제23조제1항의 취지에 따라 입찰참가자격의 제척기간을 인정하기는 어렵다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다. 따라서 방위사업청장이 「방위사업법」 제59조 및 같은 법 시행령 제70조제1항에 따라 방위산업체 등에 대해 입찰참가자격을 제한하는 경우, 청렴서약서의 내용을 지키지 않은 행위가 종료된 때부터 5년 또는 7년이 지났더라도 국가계약법 제27조제4항이 적용되지 않으므로, 방위사업청장은 해당 방위산업체 등에 대한 입찰참가자격을 제한할 수 있습니다. ※ 법령정비 권고사항 법적 안정성과 국민의 예측가능성을 제고하기 위해 장기간에 걸쳐 아무런 행정조치를 취하지 않은 채 방치하고 있다가 제재처분을 하는 경우에는 신뢰보호의 원칙에 근거한 실권의 법리가 적용된다는 규정을 두고 있는 「행정기본법」의 취지를 고려하여, 「방위사업법」 제59조에 따라 대표 또는 임원의 청렴서약 위반을 이유로 방위사업청장이 방위산업체 등의 입찰참가자격을 제한할 때에도, 청렴서약 위반행위가 종료된 때부터 일정한 기간이 지난 경우에는 입찰참가자격을 제한할 수 없도록 할 필요성이 있는지 여부를 적극적으로 검토하여 입찰참가자격 제한의 제척기간을 명시적으로 규정할 필요가 있습니다. ○ 방위사업법 제6조(청렴서약제 및 옴부즈만제도) ①국방부장관 및 방위사업청장은 대통령령이 정하는 바에 따라 방위사업의 수행에 있어서 투명성 및 공정성을 높이기 위하여 다음 각 호의 자에 대하여는 청렴서약서를 제출하도록 하여야 한다. 이 경우 제6호의 자에 대하여는 하도급계약 또는 재하도급계약을 체결하는 때 청렴서약서를 각각 제출하도록 하여야 한다. 1. 국방부에 소속된 공무원 중 국방부장관이 정하는 사람과 방위사업청에 소속된 공무원 2. 제9조 및 제10조에 따른 방위사업추진위원회, 분과위원회 및 실무위원회의 위원 3. 「국방과학연구소법」에 의한 국방과학연구소(이하 “국방과학연구소”라 한다) 및 제32조의 규정에 의한 국방기술품질원의 임ㆍ직원 4. 해당 방위사업에 참가하는 다음 각 목의 업체 또는 연구기관의 대표 및 임원 가. 방위산업체(이하 “방산업체”라 한다) 나. 일반업체 다. 방위산업과 관련없는 일반업체 라. 전문연구기관 마. 일반연구기관 5. ∼ 6. (생 략) ② ∼ ⑨ (생 략) 제59조(청렴서약위반에 대한 제재) 국방부장관과 방위사업청장은 제6조제1항제4호에 해당하는 자가 청렴서약서의 내용을 지키지 아니한 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 해당 방산업체ㆍ일반업체, 방위산업과 관련없는 일반업체, 전문연구기관 및 일반연구기관에 대하여 5년의 범위 안에서 입찰참가자격을 제한하는 등의 제재를 할 수 있다. ○ 방위사업법 시행령 제70조(입찰참가자격의 제한 등) ①방위사업청장은 법 제59조의 규정에 의하여 업체 및 연구기관의 대표 및 임원이 청렴서약을 위반하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 국방부령이 정하는 바에 따라 1개월 이상 5년 이하의 범위 안에서 입찰참가자격을 제한하고, 위반사실과 관련된 계약이 있는 경우에는 이를 해제 또는 해지할 수 있다. 1. 방위사업과 관련된 의사결정, 입찰, 낙찰 또는 계약체결ㆍ이행에 있어서 관계공무원(위원회, 분과위원회 및 실무위원회의 위원과 제16조의 규정에 의한 전문위원을 포함한다)에게 금품ㆍ향응 등을 주기로 약속하거나 준 사실이 있는 경우 2. 방위사업과 관련된 특정정보의 제공을 요구하거나 받은 사실이 있는 경우 3. 계약이행과정에서 알게 된 연구성과물 등 특정정보를 임의로 제3자에게 제공하거나 누설한 경우 4. 방위사업과 관련된 하도급계약을 체결하거나 이행하면서 원도급자의 우월한 지위를 이용하여 하도급자로부터 금품을 수수하거나 부당 또는 불공정행위를 한 경우 ②청렴서약의 위반을 이유로 한 입찰참가자격의 제한에 관하여 이 영에 규정되지 아니한 사항에 대하여는 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」에 의한다. ③ 제1항에 따른 입찰참가자격의 제한 기간 및 그 밖에 필요한 사항은 국방부령으로 정한다. ○ 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제27조(부정당업자의 입찰 참가자격 제한 등) ① 각 중앙관서의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 “부정당업자”라 한다)에게는 2년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 입찰 참가자격을 제한하여야 하며, 그 제한사실을 즉시 다른 중앙관서의 장에게 통보하여야 한다. 이 경우 통보를 받은 다른 중앙관서의 장은 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 부정당업자의 입찰 참가자격을 제한하여야 한다. 1. 계약을 이행할 때에 부실ㆍ조잡 또는 부당하게 하거나 부정한 행위를 한 자 2. 경쟁입찰, 계약 체결 또는 이행 과정에서 입찰자 또는 계약상대자 간에 서로 상의하여 미리 입찰가격, 수주 물량 또는 계약의 내용 등을 협정하였거나 특정인의 낙찰 또는 납품대상자 선정을 위하여 담합한 자 3. 「건설산업기본법」, 「전기공사업법」, 「정보통신공사업법」, 「소프트웨어 진흥법」 및 그 밖의 다른 법률에 따른 하도급에 관한 제한규정을 위반(하도급통지의무위반의 경우는 제외한다)하여 하도급한 자 및 발주관서의 승인 없이 하도급을 하거나 발주관서의 승인을 얻은 하도급조건을 변경한 자 4. 사기, 그 밖의 부정한 행위로 입찰ㆍ낙찰 또는 계약의 체결ㆍ이행 과정에서 국가에 손해를 끼친 자 5. 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 또는 「하도급거래 공정화에 관한 법률」을 위반하여 공정거래위원회로부터 입찰참가자격 제한의 요청이 있는 자 6. 「대ㆍ중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률」 제27조제7항에 따라 중소벤처기업부장관으로부터 입찰참가자격 제한의 요청이 있는 자 7. 입찰ㆍ낙찰 또는 계약의 체결ㆍ이행과 관련하여 관계 공무원(제27조의3제1항에 따른 과징금부과심의위원회, 제29조제1항에 따른 국가계약분쟁조정위원회, 「건설기술 진흥법」에 따른 중앙건설기술심의위원회ㆍ특별건설기술심의위원회 및 기술자문위원회, 그 밖에 대통령령으로 정하는 위원회의 위원을 포함한다)에게 뇌물을 준 자 8. 그 밖에 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자로서 대통령령으로 정하는 자 가. 입찰ㆍ계약 관련 서류를 위조 또는 변조하거나 입찰ㆍ계약을 방해하는 등 경쟁의 공정한 집행을 저해할 염려가 있는 자 나. 정당한 이유 없이 계약의 체결 또는 이행 관련 행위를 하지 아니하거나 방해하는 등 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 자 다. 다른 법령을 위반하는 등 입찰에 참가시키는 것이 적합하지 아니하다고 인정되는 자 ② 삭제 ③ 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 제1항에 따라 입찰 참가자격을 제한받은 자와 수의계약을 체결하여서는 아니 된다. 다만, 제1항에 따라 입찰 참가자격을 제한받은 자 외에는 적합한 시공자, 제조자가 존재하지 아니하는 등 부득이한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. ④ 제1항에도 불구하고 각 중앙관서의 장은 제1항 각 호의 행위가 종료된 때(제5호 및 제6호의 경우에는 중소벤처기업부장관 또는 공정거래위원회로부터 요청이 있었던 때)부터 5년이 지난 경우에는 입찰 참가자격을 제한할 수 없다. 다만, 제2호 및 제7호의 행위에 대하여는 위반행위 종료일부터 7년으로 한다. ⑤ 각 중앙관서의 장은 제1항에 따라 입찰참가자격을 제한할 경우, 그 제한내용을 대통령령으로 정하는 바에 따라 공개하여야 한다. --- ## 서울특별시 - 압류한 체납자 소유의 자동차를 체납자 사망 이후 공매한 경우 낙찰자 명의의 이전등록 전에 상속인 명의로 이전등록을 해야 하는지 여부(「자동차관리법」 제12조제3항 등 관련) 사건번호: 21-0148 일자: 20210512 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 「지방세징수법」 제33조제1항에 따라 지방자치단체의 장이 압류한 체납자 소유의 자동차를 체납자가 사망한 이후에 같은 법 제71조제1항에 따라 공매한 경우, 지방자치단체의 장은 「자동차관리법」 제12조제3항 또는 「자동차등록령」 제14조에 따른 상속인 명의로의 이전등록 절차를 거치지 않은 채 같은 영 제28조제1항에 따라 체납자 명의의 자동차를 낙찰자 명의로 이전등록을 촉탁할 수 있는지? 서울특별시는 위 질의요지에 대한 국토교통부의 회신내용에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함. ### 회답 이 사안의 경우 지방자치단체의 장은 체납자 명의의 자동차를 상속인에게 이전등록 하지 않고 「자동차등록령」 제28조제1항에 따라 낙찰자 명의로 이전등록을 촉탁할 수 있습니다. ### 이유 「자동차관리법」 제5조 본문에서는 자동차1)1) 이륜자동차는 제외함. 는 자동차등록원부에 등록한 후가 아니면 이를 운행할 수 없다고 규정하고 있고, 같은 법 제12조에서는 등록된 자동차를 양수받는 자는 자동차 소유권의 이전등록을 신청해야 하고(제1항), 자동차를 양수한 자가 다시 제3자에게 양도하려는 경우에는 양도 전에 자기 명의로 이전등록을 해야 한다고 규정하고 있는바(제3항), 이와 같은 자동차 등록제도는 자동차의 경제적 효용과 재산적 가치가 큰 만큼 「민법」상 불완전한 공시방법인 인도가 아니라 공적 장부에 의한 체계적 공시방법인 등록으로 소유권 변동을 공시함으로써 자동차 소유권과 이에 관한 거래의 안전을 보호2)2) 대법원 2016. 12. 15. 선고 2016다205373 판결례 참조 하려는 취지임에 비추어 보면, 같은 법 제12조제3항은 자동차를 양수하여 점유한 자가 그 점유기간의 장단(長短)과 관계없이 사실상 미등록 상태에서 그 자동차를 운행함으로써 발생하는 문제를 방지하고, 자동차를 다시 양도할 때 그 거래의 양수인에게 필요한 거래상 안전을 담보하려는 취지의 규정으로 볼 수 있습니다. 그리고 「지방세징수법」 제33조제1항에 따라 체납자 소유의 자동차에 대해 압류가 진행된 경우에는 체납자가 사망하더라도 같은 법 제47조제1항에 따라 체납처분은 계속 진행하게 되고, 같은 법 제56조에 따라 지방자치단체의 장이 압류등록을 관계 기관에 촉탁하여 압류등록이 이루어지므로 피상속인인 체납자로부터 자동차를 양수하는 상속인은 직접 제3자에게 다시 양도할 수 없는바, 이러한 경우에 대해서까지 「자동차관리법」 제12조제3항에 따른 이전등록 의무가 있다고 보아 상속인 명의로 이전등록을 한 후에 낙찰자 명의로 이전등록을 해야 한다고 보는 것은 타당하지 않습니다. 또한 「자동차관리법」의 위임에 따라 자동차의 등록에 관한 사항을 정하고 있는 「자동차등록령」 제28조에서는 조세 관계 법령에 따라 자동차를 공매처분하거나 한 경우 해당 기관은 등록권리자의 청구에 의하여 등록관청에 이전등록을 촉탁해야 하고, 등록관청은 공매처분을 한 자동차의 이전등록의 촉탁이 있는 경우 해당 자동차에 대한 압류등록 및 저당권등록을 말소하고 이전등록을 해야 한다고 규정하고 있을 뿐, 등록의무자의 신청이나 협조에 대해서는 규정하고 있지 않으므로, 이 사안과 같이 「지방세징수법」 제33조제1항에 따라 지방자치단체의 장이 압류한 체납자 소유의 자동차를 체납자의 사망 이후 같은 법 제71조제1항에 따라 공매한 경우에는 「자동차등록령」 제28조에 따라 등록권리자인 낙찰자의 청구에 의한 이전등록 촉탁을 통해 자동차 이전등록을 할 수 있다고 보아야 합니다. 한편 「자동차등록령」 제14조에서 채권자대위에 따른 자동차 이전등록의 신청에 대해 규정한 것은, 채무자가 자동차를 양수하였음에도 불구하고 본인 명의로 이전등록을 하지 않은 경우에 대한 채권자의 채권 보전을 위한 방법이나, 이 사안의 경우에는 「지방세징수법」 제33조제1항 및 제71조제1항에 따라 채무자의 자동차 압류 및 공매절차의 진행으로 이미 조세채권이 확보된 상태이므로 「자동차등록령」 제14조가 적용된다고 보는 것은 타당하지 않습니다. 아울러 이미 낙찰자가 취득한 매각재산에 대해서도 사망한 체납자로부터 상속인으로의 이전등록을 한 이후에만 낙찰자에게 이전등록이 가능하다고 본다면, 상속인은 본인이 소유권을 유지하거나 운행하지도 않을 자동차의 이전등록을 위해 시간과 비용을 부담해야 할 뿐 아니라, 지방자치단체의 장이나 낙찰자는 경우에 따라 상속인이 확정될 때까지 이전등록 절차를 진행할 수 없게 되어 공매 등 체납처분 절차의 실효성을 확보할 수 없게 되는 문제가 발생할 수 있다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다. 따라서 이 사안과 같이 「지방세징수법」 제33조제1항에 따라 지방자치단체의 장이 압류한 체납자 소유의 자동차를 체납자가 사망한 이후에 같은 법 제71조제1항에 따라 공매한 경우, 지방자치단체의 장은 체납자 명의의 자동차를 상속인에게 이전등록 하지 않고 「자동차등록령」 제28조제1항에 따라 낙찰자 명의로 이전등록을 촉탁할 수 있다고 보아야 합니다. 자동차관리법 제12조(이전등록) ① 등록된 자동차를 양수받는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 시ㆍ도지사에게 자동차 소유권의 이전등록(이하 “이전등록”이라 한다)을 신청하여야 한다. ② (생 략) ③ 자동차를 양수한 자가 다시 제3자에게 양도하려는 경우에는 양도 전에 자기 명의로 제1항에 따른 이전등록을 하여야 한다. ④ 자동차를 양수한 자가 제1항에 따른 이전등록을 신청하지 아니한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 양수인을 갈음하여 양도자(이전등록을 신청할 당시 등록원부에 적힌 소유자를 말한다)가 신청할 수 있다. ⑤ 제4항에 따라 이전등록 신청을 받은 시ㆍ도지사는 대통령령으로 정하는 바에 따라 등록을 수리(受理)하여야 한다. ⑥ㆍ⑦ (생 략) 자동차등록령 제14조(채권자대위에 따른 신청) 채권자가 「민법」 제404조에 따라 채무자를 대위하여 등록을 신청하는 경우에는 신청서에 다음 각 호의 사항을 적어 서명하거나 날인하고, 그 대위의 원인을 증명하는 서류를 첨부하여야 한다. 1. 채권자 및 채무자의 성명 또는 명칭 2. 채권자 및 채무자의 주소 3. 채권자대위의 원인 제28조(공매처분에 따른 이전등록) ① 조세 관계 법령 또는 「민사집행법」 등에 따라 자동차를 공매처분하거나 한 경우 해당 기관은 등록권리자의 청구에 의하여 등록촉탁서에 등록원인을 증명하는 서류를 첨부하여 등록관청에 이전등록을 촉탁하여야 한다. ② 등록관청은 제1항에 따라 공매처분을 한 자동차의 이전등록의 촉탁이 있는 경우에는 해당 자동차에 대한 압류등록 및 저당권등록을 말소하고 이전등록을 하여야 한다. 지방세징수법 제33조(압류) ① 지방자치단체의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 납세자의 재산을 압류한다. 1. 납세자가 독촉장(납부최고서를 포함한다. 이하 같다)을 받고 지정된 기한까지 지방자치단체의 징수금을 완납하지 아니할 때 2. 제22조제1항에 따라 납세자가 납부기한 전에 지방자치단체의 징수금의 납부 고지를 받고 지정된 기한까지 완납하지 아니할 때 ② ∼ ⑥ (생 략) 제47조(상속·합병의 경우에 대한 체납처분의 효력) ① 체납자의 재산에 대하여 체납처분을 집행한 후 체납자가 사망하였거나 체납자인 법인이 합병으로 소멸되었을 때에도 그 재산에 대한 체납처분은 계속 진행하여야 한다. ② 체납자가 사망한 후 체납자 명의의 재산에 대하여 한 압류는 그 재산을 상속한 상속인에 대하여 한 것으로 본다. 제71조(공매) ① 지방자치단체의 장은 압류한 동산, 유가증권, 부동산, 무체재산권등과 제51조제2항에 따라 체납자를 대위하여 받은 물건[통화(通貨)는 제외한다]을 대통령령으로 정하는 바에 따라 공매한다. ② ∼ ⑨ (생 략) --- ## 민원인 - 건설업 양도 신고 수리 전에 양수인의 건설공사 계약 가능 여부(「건설산업기본법」 제17조제1항 관련) 사건번호: 21-0064 일자: 20210406 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 A회사가 회사분할을 하면서 분할신설회사인 B회사에 건설업을 포괄 양도하고 「건설산업기본법」 제17조제1항제1호에 따라 건설업 양도를 신고한 경우, B회사는 해당 신고가 수리되기 전에 건설공사 계약을 할 수 있는지? 민원인은 위 질의요지에 대한 국토교통부의 회신 내용에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함. ### 회답 이 사안의 경우 B회사는 「건설산업기본법」 제17조제1항제1호에 따른 건설업 양도 신고가 수리되기 전에는 건설공사 계약을 할 수 없습니다. ### 이유 「건설산업기본법」 제9조제1항 본문 및 제17조제1항․제3항에서는 건설업을 하려는 자는 업종별로 국토교통부장관에게 등록해야 하고, 등록한 건설사업자가 건설업을 양도하려는 경우에는 국토교통부장관에게 신고해야 하며, 건설업을 양수한 자는 건설업 양도가 신고된 때에 건설업을 양도한 자의 건설사업자로서의 지위를 승계한다고 규정하고 있고, 같은 법 제95조의2 및 제96조에서는 건설업 등록을 하지 않고 건설업을 하거나 건설업 양도 신고를 하지 않고 건설업을 한 경우를 처벌 대상으로 규정하고 있는바, 건설업을 양수한 자가 적법하게 건설업을 영위하기 위해서는 위 규정에 따른 건설업의 양도 신고를 통해 기존 건설사업자의 지위가 승계되어야 합니다. 그리고 건설업의 양도 신고에 필요한 사항을 정하고 있는 「건설산업기본법 시행규칙」 제18조에서는 양도인과 양수인이 공동으로 건설업양도신고서를 작성하여 제출하도록 하고(제1항), 건설업 양도 신고의 수리 권한을 위임받은 시ㆍ도지사 또는 해당 신고의 접수 및 신고내용의 확인 업무를 위탁받은 기관1)1) 「건설산업기본법 시행령」 제86조제1항 및 제87조제1항제1호다목 참조 은 건설업 양도 신고가 있는 경우 양수인이 건설업 등록기준에 적합한지를 확인하여 일정한 경우 양도내용의 보완 등 적절한 조치를 요구할 수 있으며(제5항), 시ㆍ도지사가 건설업 양도 신고를 수리한 경우에는 해당 내용을 공고하도록 규정하고 있고(제7항), 같은 규칙 별지 제14호서식 건설업양도신고서에는 처리 기간을 10일로 정하면서 신고서의 처리 절차를 “접수 → 신고내용 확인(서면심사) → 기업진단 및 실제 확인(필요 시) → 결재 후 등록증 및 등록수첩 작성 → 등록증 및 등록수첩 교부”의 순서로 명시하고 있습니다. 이와 같은 규정에 비추어 보면 건설업 양도 신고를 수리하는 행위는 단순히 양도인ㆍ양수인 사이에 이미 발생한 사법상 사업양도의 법률효과에 의하여 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 실질에 있어서 양도자의 사업등록을 말소함과 아울러 양수자에게는 적법하게 사업을 할 수 있는 권리를 설정하여 줌으로써 등록된 사업자의 변경이라는 법률효과2)2) 대법원 1993. 6. 8. 선고 91누11544 판결례 및 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도2050 판결례 등 참조 를 발생시키는 행정행위3)3) 대법원 2012. 2. 9. 선고 2011두23504 판결례 참조 인바, 이때의 신고는 “수리를 요하는 신고”라 할 것입니다. 그렇다면 양도인과 양수인이 건설산업기본법령에 따라 건설업 양도 신고를 한 것만으로 바로 양수인이 건설업자의 지위를 승계하는 것은 아니고, 이에 대한 행정청의 수리처분이 있어야만 지위 승계가 완료되어 적법하게 건설공사 계약 등 건설업을 영위할 수 있는 것이므로,4)4) 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두6766 판결례 참조 이 사안의 경우 B회사는 「건설산업기본법」 제17조제1항에 따른 건설업 양도 신고가 수리되기 전에는 건설공사 계약을 할 수 없다고 보아야 합니다. ※ 법령정비 권고사항 건설업 양도 신고가 수리된 때에 건설업을 양수한 자가 건설업을 양도한 자의 건설사업자로서의 지위를 승계한다는 점을 「건설산업기본법」 제17조제3항에 명확히 규정할 필요가 있습니다. 건설산업기본법 제17조(건설업의 양도 등) ① 건설사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 국토교통부장관에게 신고하여야 한다. 1. 건설사업자가 건설업을 양도하려는 경우 2. 건설사업자인 법인이 다른 법인과 합병하려는 경우. 다만, 건설사업자인 법인이 건설사업자가 아닌 법인을 흡수합병하려는 경우는 제외한다. ② 제1항제1호에 따라 건설업양도신고를 하려는 자가 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 또는 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」에 따라 부정당업자로서 입찰참가자격 제한의 처분을 받고 제한기간 중에 있는 때에는 그 사실을 양수자가 확인하였음을 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 증명하여야 한다. ③ 제1항에 따른 건설업 양도가 신고된 때에는 건설업을 양수한 자는 건설업을 양도한 자의 건설사업자로서의 지위를 승계하고, 법인 합병이 신고된 경우에는 합병으로 설립되거나 존속하는 법인은 합병으로 소멸되는 법인의 건설사업자로서의 지위를 승계한다. ④ 건설업을 상속받는 경우에는 제1항과 제3항을 준용한다. 이 경우 상속인이 제13조제1항 각 호의 어느 하나의 결격사유에 해당하면 3개월 이내에 그 건설업을 다른 사람에게 양도하여야 한다. --- ## 행정안전부 - 지방자치단체의 장이 한국한의약진흥원에 수의계약으로 행정재산을 관리위탁할 수 있는지 여부(「공유재산 및 물품 관리법 시행령」 제19조의5제1항제1호 관련) 사건번호: 20-0670 일자: 20210201 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 「한의약 육성법」 제13조제5항제9호에서는 한국한의약진흥원이 수행하는 업무의 하나로 “그 밖에 한의약의 육성ㆍ발전에 관한 사업으로서 보건복지부장관, 관계 행정기관의 장 또는 지방자치단체로부터 위탁받은 사업”을 규정하고 있는바, 해당 규정을 근거로 「공유재산 및 물품 관리법」 제27조제2항 단서 및 같은 법 시행령 제19조의5제1항제1호에 따라 지방자치단체의 장이 수의계약으로 한국한의약진흥원에 행정재산을 관리위탁할 수 있는지? 행정안전부에서는 위 질의요지에 대한 내부 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함. ### 회답 이 사안의 경우 지방자치단체의 장은 수의계약으로 한국한의약진흥원에 행정재산을 관리위탁할 수 없습니다. ### 이유 「공유재산 및 물품 관리법」(이하 “공유재산법”이라 함) 제27조제2항 본문에서는 행정재산을 관리위탁하는 경우에는 일반입찰로 해야 한다고 규정하면서, 같은 항 단서에서는 예외적으로 대통령령으로 정하는 바에 따라 참가자의 자격을 제한하거나 참가자를 지명하여 입찰에 부치거나 수의계약으로 할 수 있다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 같은 법 시행령 제19조의5제1항에서는 수의계약으로 행정재산을 관리위탁할 수 있는 경우를 각 호로 열거하고 있는바, 해당 규정은 행정재산 관리위탁 시 일반입찰 원칙에 대한 예외 사유가 되므로 문언에 충실하게 해석ㆍ적용해야 합니다.1)1) 법제처 2016. 4. 27. 회신 16-0095 해석례 참조 이에 비추어 보면 공유재산법 시행령 제19조의5제1항제1호에서 “다른 법령에 따라 국가 또는 지방자치단체의 사무 또는 사업을 위탁 또는 대행할 수 있는 자에게 관리위탁을 하는 경우”란 해당 법령에서 위탁 또는 대행의 대상이 되는 사무 또는 사업과 그 사무 또는 사업을 수탁 또는 대행할 수 있는 자를 구체적으로 명시한 경우2)2) 법제처 2015. 11. 11. 회신 15-0578 해석례 참조 로서 해당 법령의 규정이 사무 또는 사업의 위탁 또는 대행의 직접적인 근거가 되는 경우를 의미한다고 보아야 할 것입니다. 그런데 「한의약 육성법」 제13조제5항에서는 보건복지부장관이 한의약기술의 진흥을 효율적으로 지원하기 위해 설립한 한국한의약진흥원이 수행하는 업무를 각 호로 규정하면서, 제9호에서는 “그 밖에 한의약의 육성ㆍ발전에 관한 사업으로서 보건복지부장관, 관계 행정기관의 장 또는 지방자치단체로부터 위탁받은 사업”을 규정하고 있는바, 이는 문언 그대로 한국한의약진흥원의 업무 범위에 관한 규정으로서 보건복지부장관 등으로부터 한의약의 육성ㆍ발전에 관한 사업을 위탁받는다면 해당 사업을 한국한의약진흥원의 업무로 할 수 있다는 의미일 뿐, 해당 규정을 근거로 직접 한국한의약진흥원이 특정한 한의약의 육성ㆍ발전에 관한 사업을 위탁받아 수행하게 되는 것은 아닙니다. 또한 공유재산법은 공유재산 및 물품을 보호하고 그 취득ㆍ유지ㆍ보존 및 운용과 처분의 적정을 도모함을 목적으로 하는 법률로서(제1조), 공유재산 중 “행정재산”은 지방자치단체의 행정목적에 직접 제공되는 재산으로서 공공성과 공익성이 크고, 행정재산의 적절한 관리ㆍ활용은 지방자치단체와 주민 전체의 이익에 귀속되고 특히 지방자치단체의 재원 확보를 위한 수단이 되므로3)3) 헌법재판소 2013. 6. 27. 선고 2012헌바17 결정례 참조 엄격하게 관리할 필요가 있다는 점에 비추어 보더라도, 공유재산법 시행령 제19조의5제1항제1호는 특정한 기관ㆍ단체 등에 지방자치단체의 사무 또는 사업을 위탁 또는 대행할 수 있도록 법령에 직접 규정된 경우4)4) 「청소년활동 진흥법」 제16조제1항 및 「결핵예방법 시행령」 제13조 등의 입법례 참조 로 한정하여 해석하는 것이 타당합니다. 그렇다면 「한의약 육성법」 제13조제5항제9호는 수의계약으로 행정재산을 관리위탁할 수 있는 경우인 공유재산법 시행령 제19조의5제1항제1호에 해당하지 않으므로, 지방자치단체의 장은 수의계약으로 한국한의약진흥원에 행정재산을 관리위탁할 수 없다고 보아야 합니다. 공유재산 및 물품 관리법 제27조(행정재산의 관리위탁) ① 지방자치단체의 장은 행정재산의 효율적인 관리를 위하여 필요하다고 인정하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 지방자치단체 외의 자에게 그 재산의 관리를 위탁(이하 “관리위탁”이라 한다)할 수 있다. ② 지방자치단체의 장은 제1항에 따라 행정재산을 관리위탁하는 경우에는 일반입찰로 하여야 한다. 다만, 계약의 목적ㆍ성질ㆍ규모 및 지역 특수성 등을 고려하여 필요하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 바에 따라 참가자의 자격을 제한하거나 참가자를 지명하여 입찰에 부치거나 수의계약을 할 수 있다. ③ ～ ⑧ (생 략) 공유재산 및 물품 관리법 시행령 제19조의5(수의계약에 의할 수 있는 경우) ① 법 제27조제2항 단서에 따라 수의계약으로 행정재산을 관리위탁할 수 있는 경우는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로 한다. 1. 다른 법령에 따라 국가 또는 지방자치단체의 사무 또는 사업을 위탁 또는 대행할 수 있는 자에게 관리위탁을 하는 경우 2. 관리위탁의 업무 성질상 시설과 장비, 기술 보유 정도, 책임능력 등 특별한 기술과 능력이 필요하여 일반입찰에 부치기 곤란한 경우로서 행정안전부장관이 그 내용 및 범위를 정한 경우 3. 2회에 걸쳐 유효한 일반입찰이 성립되지 아니한 경우 ② (생 략) 한의약 육성법 제13조(한국한의약진흥원) ① 보건복지부장관은 한의약기술의 진흥을 효율적으로 지원하기 위하여 한국한의약진흥원(이하 “진흥원”이라 한다)을 설립한다. ② ～ ④ (생 략) ⑤ 진흥원은 다음 각 호의 업무를 수행한다. 1. ～ 8. (생 략) 9. 그 밖에 한의약의 육성ㆍ발전에 관한 사업으로서 보건복지부장관, 관계 행정기관의 장 또는 지방자치단체로부터 위탁받은 사업 ⑥ㆍ⑦ (생 략) --- ## 감사원 - 지방자치단체가 「공유재산 및 물품 관리법 시행령」(2010. 8. 4. 대통령령 제22319호로 일부개정된 것) 시행 전에 사립대학과 체결한 양여계약의 효력(「공유재산 및 물품 관리법 시행령」 제46조제2항 관련) 사건번호: 19-0433 일자: 20191007 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 지방자치단체가 사립대학과 일반재산을 양여하는 내용의 협약을 체결한 후 구 「공유재산 및 물품 관리법」(2010. 2. 4. 법률 제10006호로 일부개정되어 2010. 8. 5. 시행된 것을 말하며, 이하 “구 공유재산법”이라 함) 제40조제3항 및 구 「공유재산 및 물품 관리법 시행령」(2010. 8. 4. 대통령령 제22319호로 일부개정되어 2010. 8. 5. 시행된 것을 말하며, 이하 “구 공유재산법 시행령”이라 함) 제46조제2항이 신설됨에 따라 일반재산의 양여 대상 및 범위가 제한된 경우, 해당 지방자치단체는 일반재산의 양여 대상 및 범위를 제한적으로 허용하고 있는 구 공유재산법 시행령 제46조제2항 각 호의 어느 하나에 해당하지 않더라도 종전에 체결한 협약에 따라 일반재산을 사립대학에 양여할 수 있는지? 감사원은 위 질의요지를 내용으로 하는 적극행정 사전컨설팅 요청을 받아 행정안전부에 의견을 요청하였으나 행정안전부의 회신 내용에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함. ### 회답 이 사안의 경우 지방자치단체는 구 공유재산법 및 구 공유재산법 시행령의 시행 전에 체결한 협약에 따라 일반재산을 사립대학에 양여할 수 있습니다. ### 이유 계약의 효력에 관하여는 그 체결 당시의 법령이 적용되어야 하고 계약이 일단 구속력을 갖게 되면 원칙적으로 그 이후 제정·개정되는 법령의 규정에 의해서도 변경될 수 없으며, 예외적으로 입법에 의한 변경을 하거나 계약 체결 후에 제정·개정되는 법령에 의하여 계약내용이 변경되는 것으로 해석한다고 하더라도 그러한 입법 또는 법령의 해석에는 계약침해 금지나 소급입법 금지의 원칙상 일정한 제한을 받게 됩니다.1)1) 대법원 2002. 11. 22. 선고 2001다35785 판결례 참조 구 공유재산법에 제40조제3항이 신설되기 전에는 용도가 지정된 국고보조금 등으로 조성된 일반재산으로서 그 용도에 따라 양여하는 경우에 해당하면 해당 일반재산을 양여할 수 있도록 규정하면서 양여 대상이나 범위를 제한하는 규정을 별도로 두지 않았는데2)2) 2010. 2. 4. 법률 제10006호로 일부개정되어 2010. 8. 5. 시행되기 전 공유재산법 제40조제1항 참조 , 구 공유재산법 제40조제3항 및 구 공유재산법 시행령 제46조제2항에서는 일반재산의 양여 대상 및 범위를 제한하는 규정을 신설하면서 구 공유재산법령 시행 전에 이미 체결된 일반재산의 양여에 관한 협약이나 계약 등에 대해 적용될 부칙규정을 별도로 두지 않았습니다. 그렇다면 이 사안과 같이 지방자치단체가 구 공유재산법 시행 전의 공유재산법령에 따라 일반재산을 사립대학에 양여하는 내용의 협약을 체결한 경우에는 그 협약에 따라 지방자치단체에는 해당 일반재산을 사립대학에 양여할 의무가 발생하고 사립대학에는 지방자치단체에 해당 일반재산의 양여를 요구할 권리가 각각 발생하여 상호간 구속력을 갖게 된다고 보아야 합니다. 아울러 이 사안의 경우 협약의 내용이 일반재산에 대한 양여, 즉 소유권의 이전을 내용으로 하고 있음을 고려할 때, 구 공유재산법 제40조제3항 및 구 공유재산법 시행령 제46조제2항이 해당 규정이 시행되기 전에 체결된 협약까지 소급해 그 협약의 효력을 부정함으로써 이미 성립된 소유권 이전과 관련된 권리ㆍ의무 관계까지도 소멸시킬 수 있다고 보는 것은 소급입법에 의한 재산권 등의 침해에 해당하므로 타당하지 않습니다.3)3) 법제처 2010. 8. 30. 회신 10-0246 해석례 참조 따라서 이 사안의 경우 지방자치단체는 일반재산의 양여 대상 및 범위를 제한적으로 허용하고 있는 구 공유재산법 시행령 제46조제2항 각 호의 어느 하나에 해당하지 않더라도 구 공유재산법 및 구 공유재산법 시행령의 시행 전에 체결한 협약에 따라 일반재산을 사립대학에 양여할 수 있습니다. 구 「공유재산 및 물품 관리법」(2010. 2. 4. 법률 제10006호로 일부개정되어 2010. 8. 5. 시행된 것) 제40조(양여) ① 일반재산은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 양여할 수 있다. 1. 해당 특별시·광역시 또는 도의 구역에 있는 시·군 또는 구(자치구를 말한다)에서 공용 또는 공공용으로 사용하기 위하여 필요한 경우 2. 용도가 지정된 국고보조금·지방교부세 또는 기부금으로 조성된 일반재산으로서 그 용도에 따라 양여하는 경우 3. 행정재산의 용도를 폐지한 경우에 그 용도에 갈음할 다른 시설을 마련하여 제공한 자와 그 상속인 또는 그 밖의 포괄승계인에게 양여하는 경우 4. 도시계획사업 집행을 부담한 지방자치단체에 그 도시계획사업시행지구에 있는 토지를 양여하는 경우 5. 그 밖에 자산가치가 하락하거나 보유할 필요가 없는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우 ② 제1항제1호 및 제2호에 해당하는 사유로 일반재산을 양여하는 경우에는 양여받은 일반재산이 10년 이내에 그 양여목적 외의 용도로 사용되면 양여계약을 해제한다는 내용의 특약등기를 하여야 한다. ③ 제1항제2호에 따른 양여의 대상 및 범위는 대통령령으로 정한다. 종전 「공유재산 및 물품 관리법」(2010. 2. 4. 법률 제10006호로 일부개정되어 2010. 8. 5. 시행되기 전의 것) 제40조(양여) ① 일반재산은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 양여할 수 있다. 1. 해당 특별시·광역시 또는 도의 구역에 있는 시·군 또는 구(자치구를 말한다)에서 공용 또는 공공용으로 사용하기 위하여 필요한 경우 2. 용도가 지정된 국고보조금·지방교부세 또는 기부금으로 조성된 일반재산으로서 그 용도에 따라 양여하는 경우 3. 행정재산의 용도를 폐지한 경우에 그 용도에 갈음할 다른 시설을 마련하여 제공한 자와 그 상속인 또는 그 밖의 포괄승계인에게 양여하는 경우 4. 도시계획사업 집행을 부담한 지방자치단체에 그 도시계획사업시행지구에 있는 토지를 양여하는 경우 5. 그 밖에 자산가치가 하락하거나 보유할 필요가 없는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우 ② 제1항제1호 및 제2호에 해당하는 사유로 일반재산을 양여하는 경우에는 양여받은 일반재산이 10년 이내에 그 양여목적 외의 용도로 사용되면 양여계약을 해제한다는 내용의 특약등기를 하여야 한다. 구 「공유재산 및 물품 관리법 시행령」(2010. 8. 4. 대통령령 제22319호로 일부개정되어 2010. 8. 5. 시행된 것) 제46조(양여) ① (생 략) ② 법 제40조제1항제2호에 따라 양여할 수 있는 경우는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로 한다. 1. 해당 일반재산이 재해복구용, 구호사업용, 재난재해 대비용 재산인 경우, 그 밖에 이와 유사한 용도의 재산에 해당하는 경우 2. 국가 또는 다른 지방자치단체의 토지 위에 있는 공유건물(부대시설을 포함한다)로서 그 공유건물을 그 용도에 따라 그 토지의 소유자인 국가 또는 지방자치단체에 양여하는 경우 ③ ～ ⑤ (생 략) --- ## 대구광역시 - 지방자치단체의 장이 주택관리업자와 용역사업자 간에 체결한 계약서 제출을 명할 수 있는지 여부(「공동주택관리법」 제93조제1항제6호 관련) 사건번호: 19-0251 일자: 20190621 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 입주자대표회의가 공동주택의 관리주체로 선정한 주택관리업자가 해당 공동주택의 관리를 위해 경비, 청소 등 용역을 수행하는 사업자와 계약을 체결한 경우, 지방자치단체의 장은 공동주택의 관리주체인 주택관리업자에게 「공동주택관리법」 제93조제1항제6호에 따라 해당 계약서의 제출을 명할 수 있는지? 대구광역시는 위 질의요지에 대하여 국토교통부에 문의하였고, 국토교통부가 지방자치단체의 장은 공동주택관리의 효율 및 입주자등의 보호를 위해 주택관리업자가 체결한 계약서의 제출 등을 명할 수 있다고 답변하자, 이에 이의가 있어 법제처에 법령해석을 요청함. ### 회답 이 사안의 경우 계약서의 제출을 명할 수 있습니다. ### 이유 「공동주택관리법」 제3조제1항제2호에 따르면 지방자치단체 등은 공동주택 관리에 관한 정책을 시행할 때에는 공동주택이 투명하고 체계적이며 평온하게 관리될 수 있도록 노력할 의무가 있고, 같은 법 제93조제1항에 따르면 지방자치단체의 장은 공동주택 관리의 효율화와 입주자등1)1) 입주자와 사용자를 말하며(「공동주택관리법」 제2조제7호 참조), 이하 같음. 의 보호를 위하여 “공동주택관리에 관한 감독을 위하여 필요한 경우”(제6호) 등 일정한 경우에는 관리주체 등에게 관리비등2)2) 「공동주택관리법」 제23조제4항제1호부터 제3호까지의 어느 하나에 해당하는 금전 또는 제38조제1항에 따른 하자보수보증금과 그 밖에 해당 공동주택단지에서 발생하는 모든 수입에 따른 금전을 말함(「공동주택관리법」 제25조 참조). 의 사용내역 등 같은 법 시행령 제96조제2호에 따른 “관리주체의 업무”에 관한 사항을 보고하게 하거나 자료의 제출이나 그 밖에 필요한 명령을 할 수 있으며, 관리주체가 같은 법 제93조제1항에 따른 자료의 제출을 거부ㆍ방해 또는 기피한 경우에는 같은 법 제53조제1항제10호에 따라 그 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있는 등 지방자치단체의 장은 공동주택관리에 관한 감독권한을 가지고 있습니다. 한편 주택관리업자는 입주자등으로부터 의무관리대상 공동주택1)1) 해당 공동주택을 전문적으로 관리하는 자를 두고 자치 의결기구를 의무적으로 구성하여야 하는 등 일정한 의무가 부과되는 공동주택으로서, 「공동주택관리법」 제2조제2호 각 목 중 어느 하나에 해당하는 공동주택을 말함(「공동주택관리법」 제2조제2호 참조). 의 관리를 위탁받아 관리하는 업인 주택관리업을 하는 자로서(「공동주택관리법」 제2조제1항제14호 및 제15호) 공동주택의 관리주체 중 하나에 해당하므로(같은 항 제10호다목) 같은 법 제3조제2항에 따라 공동주택을 효율적이고 안전하게 관리해야 할 의무를 집니다. 그리고 공동주택의 관리주체로 선정된 주택관리업자가 공동주택의 관리를 위하여 경비, 청소 용역을 제공하는 사업자와 계약을 체결하는 것은 해당 공동주택의 효율적이고 안전한 관리를 위한 것으로서 「공동주택관리법 시행령」 제96조제2호에 따른 “관리주체의 업무”에 관한 사항에 해당합니다. 그렇다면 주택관리업자가 경비, 청소 등 용역을 수행하는 사업자와 체결한 계약이라 하더라도 이는 공동주택 관리라는 관리주체의 업무 범위에 관한 것이므로 지방자치단체의 장은 공동주택 관리에 관한 감독을 위해 필요하다면 해당 계약서의 제출을 명할 수 있다고 보아야 합니다. 아울러 「공동주택관리법」 제28조에서는 의무관리대상 공동주택의 관리주체 등이 공사, 용역 등을 수행하는 사업자와 계약을 체결하는 경우 계약 체결일부터 1개월 이내에 그 계약서를 개인정보를 제외하고 해당 공동주택단지의 인터넷 홈페이지에 공개하도록 규정하고 있는바, 이는 공동주택의 입주자등이 관리주체와 용역 사업자 간 계약의 내용을 직접 확인할 수 있게 하여 공동주택을 투명하고 안전하며 효율적으로 관리하려는 취지라는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다. 「공동주택관리법」 제90조(부정행위 금지 등) ① 공동주택의 관리와 관련하여 입주자대표회의(구성원을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)와 관리사무소장은 공모(共謀)하여 부정하게 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제공하여서는 아니 된다. ② 공동주택의 관리와 관련하여 입주자등ㆍ관리주체ㆍ입주자대표회의ㆍ선거관리위원회(위원을 포함한다)는 부정하게 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제공하여서는 아니 된다. ③ㆍ④ (생 략) 제93조(공동주택관리에 관한 감독) ① 지방자치단체의 장은 공동주택관리의 효율화와 입주자등의 보호를 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 입주자등, 입주자대표회의나 그 구성원, 관리주체, 관리사무소장 또는 선거관리위원회나 그 위원 등에게 관리비등의 사용내역 등 대통령령으로 정하는 업무에 관한 사항을 보고하게 하거나 자료의 제출이나 그 밖에 필요한 명령을 할 수 있으며, 소속 공무원으로 하여금 영업소ㆍ관리사무소 등에 출입하여 공동주택의 시설ㆍ장부ㆍ서류 등을 조사 또는 검사하게 할 수 있다. 이 경우 출입ㆍ검사 등을 하는 공무원은 그 권한을 나타내는 증표를 지니고 이를 관계인에게 내보여야 한다. 1. 제3항 또는 제4항에 따른 감사에 필요한 경우 2. 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분을 위반하여 조치가 필요한 경우 3. 공동주택단지 내 분쟁의 조정이 필요한 경우 4. 공동주택 시설물의 안전관리를 위하여 필요한 경우 5. 입주자대표회의 등이 공동주택 관리규약을 위반한 경우 6. 그 밖에 공동주택관리에 관한 감독을 위하여 필요한 경우 ② ～ ⑥ (생 략) 「공동주택관리법 시행령」 제96조(공동주택관리에 관한 감독) 법 제93조제1항에서 "대통령령으로 정하는 업무"란 다음 각 호의 업무를 말한다. 1. 입주자대표회의의 구성 및 의결 2. 관리주체 및 관리사무소장의 업무 3. 자치관리기구의 구성 및 운영 4. 관리규약의 제정ㆍ개정 5. 시설물의 안전관리 6. 공동주택의 안전점검 7. 장기수선계획 및 장기수선충당금 관련업무 8. 법 제35조제1항에 따른 행위허가 또는 신고 9. 그 밖에 공동주택의 관리에 관한 업무 --- ## 조달청 - 준정부기관이 수요물자 구매계약 등을 조달청장에게 위탁한 사안에 대해 부정당업자 입찰참가자격 제한 사유가 발생한 경우에 조달청장은 입찰참가자격 제한을 갈음하여 과징금을 부과할 수 있는지 여부(「국가를 당사자로 하는 계약의 관한 법률」 제27조의2 등 관련) 사건번호: 19-0084 일자: 20190529 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제44조제2항에 따라 조달청장이 준정부기관1)1) 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제5조제3항제2호에 따른 준정부기관을 말하며, 이하 같음. 으로부터 위탁을 받아 체결한 계약에서 계약상대방인 업체가 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제27조제1항 각 호에 따른 부정당업자의 입찰 참가자격 제한 사유에 해당하게 된 경우, 조달청장은 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제27조의2에 따라 입찰 참가자격 제한 처분을 갈음하여 과징금을 부과할 수 있는지? 조달청에서는 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제44조제2항에 따라 준정부기관이 조달청장에게 위탁하여 체결한 계약의 경우, 조달청장이 입찰 참가자격 제한을 갈음하는 과징금을 부과할 수 있는지 법령 소관 중앙행정기관인 기획재정부에 질의하였으나 과징금 부과를 할 수 없다는 취지의 답변을 받자 법제처에 법령해석을 요청함. ### 회답 이 사안의 경우 조달청장은 입찰 참가자격 제한 처분을 갈음하여 과징금을 부과할 수 없습니다. ### 이유 「공공기관의 운영에 관한 법률」(이하 “공공기관운영법”이라 함) 제44조제2항에 따라 준정부기관이 조달청장에게 수요물자 구매나 시설공사계약의 체결을 위탁하는 경우 해당 계약은 「조달사업에 관한 법률」 제5조의2제1항 또는 제2항에 따라 조달청장이 수요기관1)1) 「조달사업에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 수요기관을 말하며, 이하 같음. 으로부터 계약 체결을 요청받아 그에 따라 체결하는 계약(이하 “요청조달계약”이라 함)에 해당합니다. 이러한 요청조달계약은 국가가 당사자이고 수요기관은 수익자인 “제3자를 위한 계약”으로 조달청장은 수요기관으로부터 요청받은 계약업무를 이행하는 것에 불과하므로 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “국가계약법”이라 함) 중 국가가 사경제 주체로서 국민과 대등한 관계에 있음을 전제로 한 사법 관계에 관한 규정이 적용될 뿐이고 고권적 지위에서 국민에게 침익적 효과를 발생시키는 과징금 부과 처분 등 행정처분에 관한 규정까지 당연히 적용되는 것은 아닙니다. 이러한 점을 고려하면 공공기관운영법 제44조제2항에 따라 준정부기관이 조달청장에게 계약 체결을 위탁한 경우 수탁자인 조달청장이 위탁자인 준정부기관을 대신하여 국가계약법 제27조의2에 규정된 과징금 부과처분을 하려면 그에 관한 수권의 근거 또는 수권의 취지가 포함된 업무 위탁에 관한 근거가 법률에 별도로 규정되어 있어야 하는데,1)1) 대법원 2017. 12. 28. 선고 2017두39433 판결례 참조 국가계약법 및 공공기관운영법 등 관련 법령에서는 수요기관이 준정부기관인 요청조달계약의 경우에 조달청장에게 직접 과징금 부과 처분 권한을 부여하도록 하는 취지의 명시적인 규정을 별도로 두고 있지 않습니다. 아울러 만약 준정부기관이 독자적인 과징금 부과 처분 권한을 보유하고 있는 경우라면 계약 체결 업무의 위탁에 관한 규정인 공공기관운영법 제44조제2항을 과징금 부과 처분의 수권 취지가 포함된 규정으로 볼 수도 있으나1)1) 대법원 2017. 10. 12. 선고 2016두40993 판결례, 대법원 2017. 12. 28. 선고 2017두39433 판결례 참조 공공기관운영법령상 준정부기관이 부정당업자에게 입찰 참가자격 제한에 갈음하여 과징금을 부과할 수 있도록 하는 규정이 없으므로 공공기관운영법 제44조제2항을 과징금 부과 처분에 관한 수권 규정이라고 보기는 어렵습니다. 한편 조달청장이 부정당업자의 책임이 경미한 경우나 입찰 참가자격 제한으로 유효한 경쟁입찰이 명백히 성립되지 않는 경우 등 구체적인 사정을 고려하여 부정당업자에 대한 효율적이고 유연한 제재를 할 수 있도록 하기 위해서는 이 사안의 경우에도 과징금 부과를 할 수 있도록 하는 것이 타당하다는 의견이 있습니다. 그러나 수요기관이 준정부기관인 요청조달계약에서 조달청장이 과징금 부과 처분을 하도록 할 필요가 있다고 정책적으로 판단하여 이를 입법적으로 보완하는 것은 별론으로 하고 앞서 살펴본 바와 같이 과징금 부과는 입찰 참가자격 제한과 별개의 처분으로서 별도의 처분 권한이 필요하다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다. 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제27조(부정당업자의 입찰 참가자격 제한 등) ① 각 중앙관서의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 "부정당업자"라 한다)에게는 2년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 입찰 참가자격을 제한하여야 하며, 그 제한사실을 즉시 다른 중앙관서의 장에게 통보하여야 한다. 이 경우 통보를 받은 다른 중앙관서의 장은 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 부정당업자의 입찰 참가자격을 제한하여야 한다. 1. ∼ 8. (생 략) ② ∼ ⑤ (생 략) 제27조의2(과징금) ① 각 중앙관서의 장은 제27조제1항에 따라 부정당업자에게 입찰 참가자격을 제한하여야 하는 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 입찰 참가자격 제한을 갈음하여 다음 각 호의 구분에 따른 금액 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 1. 부정당업자의 위반행위가 예견할 수 없음이 명백한 경제여건 변화에 기인하는 등 부정당업자의 책임이 경미한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우: 위반행위와 관련된 계약의 계약금액(계약을 체결하지 아니한 경우에는 추정가격을 말한다)의 100분의 10에 해당하는 금액 2. 입찰 참가자격 제한으로 유효한 경쟁입찰이 명백히 성립되지 아니하는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우: 위반행위와 관련된 계약의 계약금액(계약을 체결하지 아니한 경우에는 추정가격을 말한다)의 100분의 30에 해당하는 금액 ② ∼ ④ (생 략) 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제39조(회계원칙 등) ① 공기업ㆍ준정부기관의 회계는 경영성과와 재산의 증감 및 변동 상태를 명백히 표시하기 위하여 그 발생 사실에 따라 처리한다. ② 공기업ㆍ준정부기관은 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 사람ㆍ법인 또는 단체 등에 대하여 2년의 범위 내에서 일정기간 입찰참가자격을 제한할 수 있다. ③ 제1항과 제2항의 규정에 따른 회계처리의 원칙과 입찰참가자격의 제한기준 등에 관하여 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다. 제44조(물품구매와 공사계약의 위탁) ① (생 략) ② 공기업ㆍ준정부기관은 필요하다고 인정하는 때에는 수요물자 구매나 시설공사계약의 체결을 조달청장에게 위탁할 수 있다. 「공기업ㆍ준정부기관 계약사무규칙」 제15조(부정당업자의 입찰참가자격 제한) 법 제39조제3항에 따라 기관장은 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 자에 대해서는 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제27조에 따라 입찰참가자격을 제한할 수 있다. 「조달사업에 관한 법률」 제5조의2(계약 체결의 요청) ① 수요기관의 장은 수요물자 또는 공사 관련 계약을 체결함에 있어 계약 요청 금액 및 계약의 성격 등이 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 경우에는 조달청장에게 계약 체결을 요청하여야 한다. 다만, 천재지변 등 부득이한 사유로 계약 체결을 요청할 수 없거나 국방 또는 국가기밀의 보호, 재해 또는 긴급 복구 및 기술의 특수성 등으로 계약 체결을 요청하는 것이 부적절한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. ② 수요기관의 장은 제1항에 해당하지 아니하는 경우에도 조달청장에게 수요물자의 구매 및 공사의 계약 체결을 요청할 수 있다. ③ 조달청장은 제1항 및 제2항에 따라 계약 체결을 요청받은 경우 수요기관이 계약 체결에 적용하여야 할 법령에 따라 계약 체결의 방법 등을 수요기관과 협의하여 결정하여야 한다. 다만, 계약의 목적이나 특성상 협의가 필요하지 아니하다고 판단되면 협의를 생략할 수 있다. --- ## 민원인 - 건설업의 등록 등을 하지 않은 정보통신공사업자가 대형공사의 일괄입찰 등에 참가할 수 있는지 여부(「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제84조제1항 등 관련) 사건번호: 18-0525 일자: 20181001 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 가. 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제84조제1항 각 호의 요건을 갖추지 않은 정보통신공사업자(「정보통신공사업」 제2조제4호에 따른 정보통신공사업자를 말하며, 이하 같음)는 정보통신공사가 포함된 대형공사의 일괄입찰, 대안입찰 또는 기본설계 기술제안입찰에 참가할 수 없는지, 아니면 분담이행방식의 공동계약이 허용된 일괄입찰 등에는 같은 영 제72조제1항의 위임에 따른 「(계약예규) 공동계약운용요령」(기획재정부계약예규 제323호를 말하며, 이하 같음) 제9조제1항제1호에 따라 공동수급체의 구성원으로서 참가할 수 있는지? 나. 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제97조제1항 각 호의 요건을 갖추지 않은 정보통신공사업자는 정보통신공사가 포함된 대형공사의 일괄입찰, 대안입찰 또는 기본설계 기술제안입찰에 참가할 수 없는지, 아니면 분담이행방식의 공동계약이 허용된 일괄입찰 등에는 같은 영 제88조제3항 단서에 따라 공동수급체의 구성원으로서 참가할 수 있는지? 민원인은 위 질의요지에 관한 사항에 대하여 기획재정부 및 행정안전부에 질의하였는데, 기획재정부 및 행정안전부가 공동수급체의 구성원으로서 참가할 수 있다고 회신하자 이에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함. ### 회답 가. 질의 가에 대하여 이 사안의 경우 정보통신공사업자는 정보통신공사가 포함된 대형공사의 일괄입찰, 대안입찰 또는 기본설계 기술제안입찰에 공동수급체의 구성원으로서 참가할 수 있습니다. 나. 질의 나에 대하여 이 사안의 경우 정보통신공사업자는 정보통신공사가 포함된 대형공사의 일괄입찰, 대안입찰 또는 기본설계 기술제안입찰에 공동수급체의 구성원으로서 참가할 수 있습니다. ### 이유 가. 질의 가에 대하여 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」(이하 “국가계약법 시행령”이라 함) 제84조제1항 각 호 외의 부분 본문에서는 같은 항 각 호의 요건을 모두 갖춘 자에 한하여 일괄입찰 또는 대안입찰에 참가할 수 있도록 규정하고 있는바, 이는 설계와 시공을 분리하지 않고 일괄하여 입찰을 실시하는 일괄입찰 및 대안입찰의 특성상 입찰참가자에게 건설공사의 시공과 설계 능력을 갖출 것을 요구하기 위한 규정이므로 건설공사의 시공 능력(제1호)과 설계 능력(제2호)을 동시에 갖추지 못한 자가 단독으로 일괄입찰 및 대안입찰에 참가하는 것은 허용되지 않습니다. 그런데 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “국가계약법”이라 함) 제25조제1항에서는 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 공사계약 등에서 필요하다고 인정하면 계약상대자를 둘 이상으로 하는 공동계약을 체결할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제72조제1항의 위임에 따라 공동계약의 체결방법 등에 관한 사항을 정하고 있는 「(계약예규) 공동계약운용요령」 제2조의2제2호에서는 공동계약의 유형 중 하나로 분담이행방식을 규정하고 있으며, 같은 예규 제9조제1항제1호에서는 분담이행방식의 공동계약의 경우에는 공동수급체 구성원이 공동으로 해당 계약에 필요한 면허 등을 갖추도록 규정하고 있는바, 분담이행방식의 경우에는 각 구성원이 해당 계약에 필요한 모든 면허 등을 개별적으로 전부 갖추어야 하는 것은 아니고 자신이 분담한 부분에 필요한 면허 등을 갖추면 됩니다. 그렇다면 국가계약법 시행령 제84조제1항 각 호의 요건을 모두 갖추지 않은 정보통신공사업자는 정보통신공사가 포함된 대형공사의 일괄입찰 또는 대안입찰에 단독으로 참가할 수는 없으나, 분담이행방식의 공동계약이 허용된 일괄입찰 등에는 같은 항 각 호의 요건을 모두 갖춘 자(각 호의 어느 하나의 요건만을 갖춘 자들이 공동으로 각 호의 요건을 모두 갖춘 경우를 포함함)와 공동수급체를 구성하여 그 구성원으로 입찰에 참가하는 것은 가능하다고 보아야 합니다. 만약 같은 영 제84조제1항 각 호의 요건을 갖추지 못한 자는 공동수급체의 구성원으로서도 일괄입찰 등에 참가할 수 없다고 본다면 정보통신공사가 포함된 대형공사의 일괄입찰 등에는 같은 항 각 호의 요건을 모두 갖추고 정보통신공사업의 등록까지 한 업체만이 참가할 수 있게 되는데, 이는 구성원 간의 면허 보완을 통해 중소기업의 수주기회를 확대하려는 공동계약의 취지 및 공동계약에 의한 계약체결을 권장하고 있는 국가계약법 시행령 제72조제2항의 취지에도 부합하지 않습니다. 한편 국가계약법 시행령 제84조제1항 각 호 외의 부분 단서에서는 같은 항 제1호 및 제2호의 요건 중 “어느 하나만을 갖춘 자”들이 공동으로 같은 항 각 호의 요건을 모두 갖추어 일괄입찰 또는 대안입찰에 참가하고자 하는 경우에는 이들의 입찰참가를 허용하여야 한다고 규정하고 있는바, 이러한 규정의 문언 및 대형공사의 입찰참가자격 및 공동계약의 방법에 관한 사항을 같은 영 제12조제1항제2호 및 제72조에도 불구하고 같은 영 제84조에서 별도로 규정하고 있는 취지에 비추어 보면 같은 조 제1항 각 호의 요건을 갖추지 않은 정보통신공사업자는 정보통신공사가 포함된 대형공사의 일괄입찰 또는 대안입찰에 단독으로는 물론이고, 공동수급체의 구성원으로도 참가할 수 없다는 의견이 있습니다. 그러나 국가계약법 시행령 제84조제1항 각 호 외의 부분 본문은 대형공사 중 건설공사의 설계 및 시공이 하도급이 아닌 계약당사자에 의해 직접 이뤄져야 한다는 점을 규정하여 대형공사 중 건설공사의 안전하고 적절한 설계와 시공을 확보하기 위한 규정으로서 대형공사 중 건설공사의 설계와 시공을 담당하는 자가 갖춰야 하는 최소한의 자격요건을 확인적으로 규정한 것인바, 같은 항 단서는 이러한 같은 항 본문의 규정에 따르면 대형공사의 일괄입찰 또는 대안입찰의 경우에는 공동계약이 허용되는지 여부가 불분명하므로 일괄입찰 또는 대안입찰의 경우에도 공동계약이 허용된다는 점과 공동계약의 경우 공동수급체의 구성원이 반드시 같은 항 각 호의 요건인 건설공사의 시공 능력과 설계 능력을 각각 단독으로 모두 갖춰야 하는 것은 아니라는 점을 확인적으로 규정한 것이지, 건설공사에서 제외1)1) 「건설산업기본법」 제2조제4호 참조 되는 공사인 정보통신공사 등의 공사가 「정보통신공사업법」 제25조 단서 등에 따라 건설공사와 함께 일괄입찰된 경우 대형공사 중 정보통신공사만을 분담하여 수행하는 정보통신공사업자에게 다른 건설공사의 설계, 시공 능력을 함께 갖출 것을 요구하기 위한 규정은 아니라는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다. ※ 법령정비 권고사항 국가계약법 시행령 제84조제1항 각 호 외의 부분 단서에서 일괄입찰 등에 공동으로 참가하려는 자의 입찰참가자격에 관하여 “다음 각 호의 요건 중 어느 하나만을 갖춘 자”로 규정함에 따라 일괄입찰 등에 참가할 수 있는 공동수급체 구성원의 자격요건이 분담이행방식의 경우에도 적어도 같은 항 각 호의 요건 중 어느 하나만은 갖춘 자로 한정되는 것으로 오해될 수 있는바, 이를 개정하여 일괄입찰 등의 입찰참가자격을 명확히 규정할 필요가 있습니다. 나. 질의 나에 대하여 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」(이하 “지방계약법 시행령”이라 함) 제94조, 제97조제1항 및 제129조에서는 대형공사의 일괄입찰 참가자격 등에 관하여 각각 국가계약법 시행령 제78조, 제84조제1항 및 제100조와 동일한 내용을 규정하고 있고, 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “지방계약법”이라 함) 제29조 및 같은 법 시행령 제88조에서도 분담이행방식의 공동계약에 대한 공동수급체 구성원의 자격요건 구비 방법 등에 관하여 각각 국가계약법 제25조, 같은 법 시행령 제72조 및 「(계약예규) 공동계약운용요령」 제9조제1항 등과 동일한 내용을 규정하고 있습니다. 또한 국가계약법령과 동일한 내용을 규정하고 있는 지방계약법 시행령 제88조제3항 단서, 제97조제1항 등 지방계약법령의 규정의 의미를 앞서 살펴본 국가계약법령의 규정의 해석과 달리 보아야 할 특별한 사정도 찾아보기 어렵습니다. 그렇다면 앞서 살펴본 바와 마찬가지로 지방계약법 시행령 제97조제1항 각 호의 요건을 갖추지 않은 정보통신공사업자는 정보통신공사가 포함된 대형공사로서 분담이행방식의 공동계약이 허용된 일괄입찰 등에 같은 영 제88조제3항 단서에 따라 공동수급체의 구성원으로서 참가할 수 있다고 보아야 합니다. ※ 법령정비 권고사항 지방계약법 시행령 제97조제1항 각 호 외의 부분 단서에서 일괄입찰 등에 공동으로 참가하려는 자의 입찰참가자격에 관하여 “제1호와 제2호의 요건 중 어느 하나만을 갖춘 자”로 규정함에 따라 일괄입찰 등에 참가할 수 있는 공동수급체 구성원의 자격요건이 분담이행방식의 경우에도 적어도 같은 항 각 호의 요건 중 어느 하나만은 갖춘 자로 한정되는 것으로 오해될 수 있는바, 이를 개정하여 일괄입찰 등의 입찰참가자격을 명확히 규정할 필요가 있습니다. 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제25조(공동계약) ① 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 공사계약ㆍ제조계약 또는 그 밖의 계약에서 필요하다고 인정하면 계약상대자를 둘 이상으로 하는 공동계약을 체결할 수 있다. ② 제1항에 따라 계약서를 작성하는 경우에는 그 담당 공무원과 계약상대자 모두가 계약서에 기명하고 날인하거나 서명함으로써 계약이 확정된다. 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제72조(공동계약) ①법 제25조의 규정에 의한 공동계약의 체결방법 기타 필요한 사항은 기획재정부장관이 정한다. ②각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원이 경쟁에 의하여 계약을 체결하고자 할 경우에는 계약의 목적 및 성질상 공동계약에 의하는 것이 부적절하다고 인정되는 경우를 제외하고는 가능한 한 공동계약에 의하여야 한다. ③ㆍ④ (생 략) 제84조(일괄입찰 등의 입찰참가자격) ①각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 자에 한하여 일괄입찰 또는 대안입찰에 참가하게 하여야 한다. 다만, 제1호 및 제2호의 요건중 어느 하나만을 갖춘 자들이 공동으로 다음 각 호의 요건을 모두 갖추어 일괄입찰 또는 대안입찰에 참가하고자 하는 경우에는 이들의 입찰참가를 허용하여야 한다. 1. 「건설산업기본법」 제9조에 따라 해당공사의 시공에 필요한 건설업의 등록을 한 자일 것 2. 「건설기술 진흥법」 제26조에 따른 건설기술용역업자 또는 「건축사법」 제23조에 따라 건축사업무신고를 한 자일 것 ②각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 제1항에 불구하고 대안입찰의 경우 대안을 제출하지 아니하고 원안에 의한 입찰을 하는 자에 대하여는 제1항제1호의 요건만을 갖춘 자에 대하여도 입찰에 참가하게 하여야 한다. 제100조(실시설계 기술제안입찰등의 입찰참가자격) 실시설계 기술제안입찰에 관하여는 제12조제1항을, 기본설계 기술제안입찰에 관하여는 제84조제1항을 각각 준용한다. 「(계약예규) 공동계약운용요령」(기획재정부계약예규 제323호) 제2조의2(공동계약의 유형) 공동계약은 공동수급체가 도급받아 이행하는 방식에 따라 다음 각 호와 같이 구분한다. 1. “공동이행방식”이라 함은 공동수급체 구성원이 일정 출자비율에 따라 연대하여 공동으로 계약을 이행하는 공동계약을 말한다. 2. “분담이행방식”이라 함은 공동수급체 구성원이 일정 분담내용에 따라 나누어 공동으로 계약을 이행하는 공동계약을 말한다. 3. “주계약자관리방식”이라 함은 「건설산업기본법」에 따른 건설공사를 시행하기 위한 공동수급체의 구성원중 주계약자를 선정하고, 주계약자가 전체 건설공사 계약의 수행에 관하여 종합적인 계획·관리 및 조정을 하는 공동계약을 말한다. 이 경우에 종합건설업자(종합공사를 시공하는 업종의 등록을 한 건설업자를 말한다. 이하 같다)와 전문건설업자(전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자를 말한다. 이하 같다)가 공동으로 도급받은 경우에는 종합건설업자가 주계약자가 된다. 제9조(공동수급체의 구성) ①계약담당공무원은 공동수급체 구성원으로 하여금 해당계약을 이행하는데 필요한 면허ㆍ허가ㆍ등록 등의 자격요건을 갖추게 하여야 하며, 계약이행에 필요한 자격요건은 다음 각 호에 따라 구비되어야 한다 1. 분담이행방식의 경우 : 구성원 공동 2. 공동이행방식의 경우 : 구성원 각각 3. 주계약자관리방식의 경우 가. 주계약자 : 전체공사를 이행하는데 필요한 자격요건 나. 구성원 : 분담공사를 이행하는데 필요한 자격요건 ② ∼ ⑦ (생 략) 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제29조(공동계약) ① 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 필요하다고 인정하면 계약상대자를 2명 이상으로 하는 공동계약을 체결할 수 있다. ② ∼ ④ (생 략) ⑤ 공동계약의 체결방법 등 공동계약에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제88조(공동계약) ① 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 법 제29조제1항에 따른 공동계약을 체결하려는 경우에는 공동수급체의 구성원으로 하여금 공동으로 이행하게 하거나 분담하여 이행하게 할 수 있다. 이 경우 공동도급의 유형, 공동수급체 구성원 상호간의 시공상 책임한계 등 공동계약에 필요한 세부사항은 행정안전부장관이 정한다. ② 지방자치단체의 장 또는 계약담당자가 입찰에 의하여 계약을 체결하려는 경우에는 계약의 목적과 성질상 공동계약으로 하는 것이 부적절하다고 인정되는 경우를 제외하고는 가능하면 공동계약으로 할 수 있다. ③ 공동수급체의 구성원은 공동으로 계약을 이행하는 데 필요한 면허ㆍ허가ㆍ신고ㆍ등록 등의 자격요건을 모두 갖추어야 한다. 다만, 분담하여 이행하는 경우에는 분담부분을 이행하는 데 필요한 면허ㆍ허가ㆍ신고ㆍ등록 등의 자격요건을 갖추어야 한다. ④ ∼ ⑦ (생 략) 제94조(적용대상 등) 대형공사계약 중 대안입찰 또는 일괄입찰에 의한 계약과 특정공사의 계약에 관하여는 이 장에 규정한 바에 따르되, 이 장에 특별한 규정이 없는 사항에 관하여는 이 영의 다른 장에 규정한 바에 따른다. 제97조(일괄입찰 등의 입찰 참가자격) ① 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 자에 한정하여 일괄입찰 또는 대안입찰에 참가하게 하여야 한다. 다만, 제1호와 제2호의 요건 중 어느 하나만을 갖춘 자들이 공동으로 다음 각 호의 요건을 모두 갖추어 일괄입찰 또는 대안입찰에 참가하려는 경우에는 이들의 입찰참가를 허용하여야 한다. 1. 「건설산업기본법」 제9조에 따라 해당 공사의 시공에 필요한 건설업의 등록을 한 자일 것 2. 「건설기술 진흥법」 제26조에 따른 건설기술용역업자 또는 「건축사법」 제23조에 따른 건축사업무신고를 한 자일 것 ② 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 제1항에도 불구하고 대안입찰의 경우 대안을 제출하지 아니하고 원안에 의한 입찰을 하는 자에 대해서는 제1항제1호의 요건만을 갖춘 자에 대해서도 입찰에 참가하게 하여야 한다. 제129조(실시설계 기술제안입찰 및 기본설계 기술제안입찰의 입찰참가자격) 실시설계 기술제안입찰에 관하여는 제13조제1항을 준용하며, 기본설계 기술제안입찰에 관하여는 제97조제1항을 준용한다. --- ## 민원인 - 건설업의 등록 등을 하지 않은 정보통신공사업자가 대형공사의 일괄입찰 등에 참가할 수 있는지 여부(「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제84조제1항 등 관련) 사건번호: 18-0265 일자: 20181001 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 가. 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제84조제1항 각 호의 요건을 갖추지 않은 정보통신공사업자(「정보통신공사업」 제2조제4호에 따른 정보통신공사업자를 말하며, 이하 같음)는 정보통신공사가 포함된 대형공사의 일괄입찰, 대안입찰 또는 기본설계 기술제안입찰에 참가할 수 없는지, 아니면 분담이행방식의 공동계약이 허용된 일괄입찰 등에는 같은 영 제72조제1항의 위임에 따른 「(계약예규) 공동계약운용요령」(기획재정부계약예규 제323호를 말하며, 이하 같음) 제9조제1항제1호에 따라 공동수급체의 구성원으로서 참가할 수 있는지? 나. 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제97조제1항 각 호의 요건을 갖추지 않은 정보통신공사업자는 정보통신공사가 포함된 대형공사의 일괄입찰, 대안입찰 또는 기본설계 기술제안입찰에 참가할 수 없는지, 아니면 분담이행방식의 공동계약이 허용된 일괄입찰 등에는 같은 영 제88조제3항 단서에 따라 공동수급체의 구성원으로서 참가할 수 있는지? 민원인은 위 질의요지에 관한 사항에 대하여 기획재정부 및 행정안전부에 질의하였는데, 기획재정부 및 행정안전부가 공동수급체의 구성원으로서 참가할 수 있다고 회신하자 이에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함. ### 회답 가. 질의 가에 대하여 이 사안의 경우 정보통신공사업자는 정보통신공사가 포함된 대형공사의 일괄입찰, 대안입찰 또는 기본설계 기술제안입찰에 공동수급체의 구성원으로서 참가할 수 있습니다. 나. 질의 나에 대하여 이 사안의 경우 정보통신공사업자는 정보통신공사가 포함된 대형공사의 일괄입찰, 대안입찰 또는 기본설계 기술제안입찰에 공동수급체의 구성원으로서 참가할 수 있습니다. ### 이유 가. 질의 가에 대하여 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」(이하 “국가계약법 시행령”이라 함) 제84조제1항 각 호 외의 부분 본문에서는 같은 항 각 호의 요건을 모두 갖춘 자에 한하여 일괄입찰 또는 대안입찰에 참가할 수 있도록 규정하고 있는바, 이는 설계와 시공을 분리하지 않고 일괄하여 입찰을 실시하는 일괄입찰 및 대안입찰의 특성상 입찰참가자에게 건설공사의 시공과 설계 능력을 갖출 것을 요구하기 위한 규정이므로 건설공사의 시공 능력(제1호)과 설계 능력(제2호)을 동시에 갖추지 못한 자가 단독으로 일괄입찰 및 대안입찰에 참가하는 것은 허용되지 않습니다. 그런데 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “국가계약법”이라 함) 제25조제1항에서는 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 공사계약 등에서 필요하다고 인정하면 계약상대자를 둘 이상으로 하는 공동계약을 체결할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제72조제1항의 위임에 따라 공동계약의 체결방법 등에 관한 사항을 정하고 있는 「(계약예규) 공동계약운용요령」 제2조의2제2호에서는 공동계약의 유형 중 하나로 분담이행방식을 규정하고 있으며, 같은 예규 제9조제1항제1호에서는 분담이행방식의 공동계약의 경우에는 공동수급체 구성원이 공동으로 해당 계약에 필요한 면허 등을 갖추도록 규정하고 있는바, 분담이행방식의 경우에는 각 구성원이 해당 계약에 필요한 모든 면허 등을 개별적으로 전부 갖추어야 하는 것은 아니고 자신이 분담한 부분에 필요한 면허 등을 갖추면 됩니다. 그렇다면 국가계약법 시행령 제84조제1항 각 호의 요건을 모두 갖추지 않은 정보통신공사업자는 정보통신공사가 포함된 대형공사의 일괄입찰 또는 대안입찰에 단독으로 참가할 수는 없으나, 분담이행방식의 공동계약이 허용된 일괄입찰 등에는 같은 항 각 호의 요건을 모두 갖춘 자(각 호의 어느 하나의 요건만을 갖춘 자들이 공동으로 각 호의 요건을 모두 갖춘 경우를 포함함)와 공동수급체를 구성하여 그 구성원으로 입찰에 참가하는 것은 가능하다고 보아야 합니다. 만약 같은 영 제84조제1항 각 호의 요건을 갖추지 못한 자는 공동수급체의 구성원으로서도 일괄입찰 등에 참가할 수 없다고 본다면 정보통신공사가 포함된 대형공사의 일괄입찰 등에는 같은 항 각 호의 요건을 모두 갖추고 정보통신공사업의 등록까지 한 업체만이 참가할 수 있게 되는데, 이는 구성원 간의 면허 보완을 통해 중소기업의 수주기회를 확대하려는 공동계약의 취지 및 공동계약에 의한 계약체결을 권장하고 있는 국가계약법 시행령 제72조제2항의 취지에도 부합하지 않습니다. 한편 국가계약법 시행령 제84조제1항 각 호 외의 부분 단서에서는 같은 항 제1호 및 제2호의 요건 중 “어느 하나만을 갖춘 자”들이 공동으로 같은 항 각 호의 요건을 모두 갖추어 일괄입찰 또는 대안입찰에 참가하고자 하는 경우에는 이들의 입찰참가를 허용하여야 한다고 규정하고 있는바, 이러한 규정의 문언 및 대형공사의 입찰참가자격 및 공동계약의 방법에 관한 사항을 같은 영 제12조제1항제2호 및 제72조에도 불구하고 같은 영 제84조에서 별도로 규정하고 있는 취지에 비추어 보면 같은 조 제1항 각 호의 요건을 갖추지 않은 정보통신공사업자는 정보통신공사가 포함된 대형공사의 일괄입찰 또는 대안입찰에 단독으로는 물론이고, 공동수급체의 구성원으로도 참가할 수 없다는 의견이 있습니다. 그러나 국가계약법 시행령 제84조제1항 각 호 외의 부분 본문은 대형공사 중 건설공사의 설계 및 시공이 하도급이 아닌 계약당사자에 의해 직접 이뤄져야 한다는 점을 규정하여 대형공사 중 건설공사의 안전하고 적절한 설계와 시공을 확보하기 위한 규정으로서 대형공사 중 건설공사의 설계와 시공을 담당하는 자가 갖춰야 하는 최소한의 자격요건을 확인적으로 규정한 것인바, 같은 항 단서는 이러한 같은 항 본문의 규정에 따르면 대형공사의 일괄입찰 또는 대안입찰의 경우에는 공동계약이 허용되는지 여부가 불분명하므로 일괄입찰 또는 대안입찰의 경우에도 공동계약이 허용된다는 점과 공동계약의 경우 공동수급체의 구성원이 반드시 같은 항 각 호의 요건인 건설공사의 시공 능력과 설계 능력을 각각 단독으로 모두 갖춰야 하는 것은 아니라는 점을 확인적으로 규정한 것이지, 건설공사에서 제외1)1) 「건설산업기본법」 제2조제4호 참조 되는 공사인 정보통신공사 등의 공사가 「정보통신공사업법」 제25조 단서 등에 따라 건설공사와 함께 일괄입찰된 경우 대형공사 중 정보통신공사만을 분담하여 수행하는 정보통신공사업자에게 다른 건설공사의 설계, 시공 능력을 함께 갖출 것을 요구하기 위한 규정은 아니라는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다. ※ 법령정비 권고사항 국가계약법 시행령 제84조제1항 각 호 외의 부분 단서에서 일괄입찰 등에 공동으로 참가하려는 자의 입찰참가자격에 관하여 “다음 각 호의 요건 중 어느 하나만을 갖춘 자”로 규정함에 따라 일괄입찰 등에 참가할 수 있는 공동수급체 구성원의 자격요건이 분담이행방식의 경우에도 적어도 같은 항 각 호의 요건 중 어느 하나만은 갖춘 자로 한정되는 것으로 오해될 수 있는바, 이를 개정하여 일괄입찰 등의 입찰참가자격을 명확히 규정할 필요가 있습니다. 나. 질의 나에 대하여 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」(이하 “지방계약법 시행령”이라 함) 제94조, 제97조제1항 및 제129조에서는 대형공사의 일괄입찰 참가자격 등에 관하여 각각 국가계약법 시행령 제78조, 제84조제1항 및 제100조와 동일한 내용을 규정하고 있고, 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “지방계약법”이라 함) 제29조 및 같은 법 시행령 제88조에서도 분담이행방식의 공동계약에 대한 공동수급체 구성원의 자격요건 구비 방법 등에 관하여 각각 국가계약법 제25조, 같은 법 시행령 제72조 및 「(계약예규) 공동계약운용요령」 제9조제1항 등과 동일한 내용을 규정하고 있습니다. 또한 국가계약법령과 동일한 내용을 규정하고 있는 지방계약법 시행령 제88조제3항 단서, 제97조제1항 등 지방계약법령의 규정의 의미를 앞서 살펴본 국가계약법령의 규정의 해석과 달리 보아야 할 특별한 사정도 찾아보기 어렵습니다. 그렇다면 앞서 살펴본 바와 마찬가지로 지방계약법 시행령 제97조제1항 각 호의 요건을 갖추지 않은 정보통신공사업자는 정보통신공사가 포함된 대형공사로서 분담이행방식의 공동계약이 허용된 일괄입찰 등에 같은 영 제88조제3항 단서에 따라 공동수급체의 구성원으로서 참가할 수 있다고 보아야 합니다. ※ 법령정비 권고사항 지방계약법 시행령 제97조제1항 각 호 외의 부분 단서에서 일괄입찰 등에 공동으로 참가하려는 자의 입찰참가자격에 관하여 “제1호와 제2호의 요건 중 어느 하나만을 갖춘 자”로 규정함에 따라 일괄입찰 등에 참가할 수 있는 공동수급체 구성원의 자격요건이 분담이행방식의 경우에도 적어도 같은 항 각 호의 요건 중 어느 하나만은 갖춘 자로 한정되는 것으로 오해될 수 있는바, 이를 개정하여 일괄입찰 등의 입찰참가자격을 명확히 규정할 필요가 있습니다. 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제25조(공동계약) ① 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 공사계약ㆍ제조계약 또는 그 밖의 계약에서 필요하다고 인정하면 계약상대자를 둘 이상으로 하는 공동계약을 체결할 수 있다. ② 제1항에 따라 계약서를 작성하는 경우에는 그 담당 공무원과 계약상대자 모두가 계약서에 기명하고 날인하거나 서명함으로써 계약이 확정된다. 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제72조(공동계약) ①법 제25조의 규정에 의한 공동계약의 체결방법 기타 필요한 사항은 기획재정부장관이 정한다. ②각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원이 경쟁에 의하여 계약을 체결하고자 할 경우에는 계약의 목적 및 성질상 공동계약에 의하는 것이 부적절하다고 인정되는 경우를 제외하고는 가능한 한 공동계약에 의하여야 한다. ③ㆍ④ (생 략) 제84조(일괄입찰 등의 입찰참가자격) ①각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 자에 한하여 일괄입찰 또는 대안입찰에 참가하게 하여야 한다. 다만, 제1호 및 제2호의 요건중 어느 하나만을 갖춘 자들이 공동으로 다음 각 호의 요건을 모두 갖추어 일괄입찰 또는 대안입찰에 참가하고자 하는 경우에는 이들의 입찰참가를 허용하여야 한다. 1. 「건설산업기본법」 제9조에 따라 해당공사의 시공에 필요한 건설업의 등록을 한 자일 것 2. 「건설기술 진흥법」 제26조에 따른 건설기술용역업자 또는 「건축사법」 제23조에 따라 건축사업무신고를 한 자일 것 ②각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 제1항에 불구하고 대안입찰의 경우 대안을 제출하지 아니하고 원안에 의한 입찰을 하는 자에 대하여는 제1항제1호의 요건만을 갖춘 자에 대하여도 입찰에 참가하게 하여야 한다. 제100조(실시설계 기술제안입찰등의 입찰참가자격) 실시설계 기술제안입찰에 관하여는 제12조제1항을, 기본설계 기술제안입찰에 관하여는 제84조제1항을 각각 준용한다. 「(계약예규) 공동계약운용요령」(기획재정부계약예규 제323호) 제2조의2(공동계약의 유형) 공동계약은 공동수급체가 도급받아 이행하는 방식에 따라 다음 각 호와 같이 구분한다. 1. “공동이행방식”이라 함은 공동수급체 구성원이 일정 출자비율에 따라 연대하여 공동으로 계약을 이행하는 공동계약을 말한다. 2. “분담이행방식”이라 함은 공동수급체 구성원이 일정 분담내용에 따라 나누어 공동으로 계약을 이행하는 공동계약을 말한다. 3. “주계약자관리방식”이라 함은 「건설산업기본법」에 따른 건설공사를 시행하기 위한 공동수급체의 구성원중 주계약자를 선정하고, 주계약자가 전체 건설공사 계약의 수행에 관하여 종합적인 계획·관리 및 조정을 하는 공동계약을 말한다. 이 경우에 종합건설업자(종합공사를 시공하는 업종의 등록을 한 건설업자를 말한다. 이하 같다)와 전문건설업자(전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자를 말한다. 이하 같다)가 공동으로 도급받은 경우에는 종합건설업자가 주계약자가 된다. 제9조(공동수급체의 구성) ①계약담당공무원은 공동수급체 구성원으로 하여금 해당계약을 이행하는데 필요한 면허ㆍ허가ㆍ등록 등의 자격요건을 갖추게 하여야 하며, 계약이행에 필요한 자격요건은 다음 각 호에 따라 구비되어야 한다 1. 분담이행방식의 경우 : 구성원 공동 2. 공동이행방식의 경우 : 구성원 각각 3. 주계약자관리방식의 경우 가. 주계약자 : 전체공사를 이행하는데 필요한 자격요건 나. 구성원 : 분담공사를 이행하는데 필요한 자격요건 ② ∼ ⑦ (생 략) 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제29조(공동계약) ① 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 필요하다고 인정하면 계약상대자를 2명 이상으로 하는 공동계약을 체결할 수 있다. ② ∼ ④ (생 략) ⑤ 공동계약의 체결방법 등 공동계약에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제88조(공동계약) ① 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 법 제29조제1항에 따른 공동계약을 체결하려는 경우에는 공동수급체의 구성원으로 하여금 공동으로 이행하게 하거나 분담하여 이행하게 할 수 있다. 이 경우 공동도급의 유형, 공동수급체 구성원 상호간의 시공상 책임한계 등 공동계약에 필요한 세부사항은 행정안전부장관이 정한다. ② 지방자치단체의 장 또는 계약담당자가 입찰에 의하여 계약을 체결하려는 경우에는 계약의 목적과 성질상 공동계약으로 하는 것이 부적절하다고 인정되는 경우를 제외하고는 가능하면 공동계약으로 할 수 있다. ③ 공동수급체의 구성원은 공동으로 계약을 이행하는 데 필요한 면허ㆍ허가ㆍ신고ㆍ등록 등의 자격요건을 모두 갖추어야 한다. 다만, 분담하여 이행하는 경우에는 분담부분을 이행하는 데 필요한 면허ㆍ허가ㆍ신고ㆍ등록 등의 자격요건을 갖추어야 한다. ④ ∼ ⑦ (생 략) 제94조(적용대상 등) 대형공사계약 중 대안입찰 또는 일괄입찰에 의한 계약과 특정공사의 계약에 관하여는 이 장에 규정한 바에 따르되, 이 장에 특별한 규정이 없는 사항에 관하여는 이 영의 다른 장에 규정한 바에 따른다. 제97조(일괄입찰 등의 입찰 참가자격) ① 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 자에 한정하여 일괄입찰 또는 대안입찰에 참가하게 하여야 한다. 다만, 제1호와 제2호의 요건 중 어느 하나만을 갖춘 자들이 공동으로 다음 각 호의 요건을 모두 갖추어 일괄입찰 또는 대안입찰에 참가하려는 경우에는 이들의 입찰참가를 허용하여야 한다. 1. 「건설산업기본법」 제9조에 따라 해당 공사의 시공에 필요한 건설업의 등록을 한 자일 것 2. 「건설기술 진흥법」 제26조에 따른 건설기술용역업자 또는 「건축사법」 제23조에 따른 건축사업무신고를 한 자일 것 ② 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 제1항에도 불구하고 대안입찰의 경우 대안을 제출하지 아니하고 원안에 의한 입찰을 하는 자에 대해서는 제1항제1호의 요건만을 갖춘 자에 대해서도 입찰에 참가하게 하여야 한다. 제129조(실시설계 기술제안입찰 및 기본설계 기술제안입찰의 입찰참가자격) 실시설계 기술제안입찰에 관하여는 제13조제1항을 준용하며, 기본설계 기술제안입찰에 관하여는 제97조제1항을 준용한다. --- ## 국방부 - 시제품생산을 포함하지 않는 무기체계 및 핵심기술의 연구개발계약에 지체상금 한도가 적용되는지 여부(「방위사업법 시행령」 제61조제4항 관련) 사건번호: 18-0349 일자: 20180726 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 「방위사업법 시행규칙」 제10조제1항제1호에 따른 시제품생산을 포함하지 않는 탐색개발단계에 해당하는 무기체계 및 핵심기술에 대한 연구개발계약의 이행이 해당 업체의 정당한 이유 없이 지체되어 해당 업체가 지체상금을 부담해야 하는 경우 그 지체상금에 대해 「방위사업법 시행령」 제61조제4항에 따른 지체상금 총액 한도가 적용되는지? 민원인은 국방부에 무기체계 및 핵심기술에 대한 연구개발계약이 시제품생산을 포함하지 않은 경우 지체상금 한도가 적용되는지에 대하여 질의하였고, 국방부에서 시제품생산을 포함한 계약에 한해서 지체상금 한도가 적용된다고 답변하자 국방부를 통해 법제처에 법령해석을 요청함 ### 회답 이 사안의 경우 「방위사업법 시행령」 제61조제4항에 따른 지체상금 총액 한도가 적용되지 않습니다. ### 이유 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없는데,1)1) 대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례 참조 「방위사업법 시행령」 제61조제4항에서는 「방위사업법」 제46조제1항에 따라 무기체계 및 핵심기술의 연구개발을 위하여 “시제품생산을 하게 하는 계약의 경우” 정당한 이유 없이 계약의 이행을 지체한 계약상대자가 납부해야 하는 지체상금의 총액은 계약금액의 100분의 10에 해당하는 금액을 한도로 한다고 규정하고 있으므로 지체상금의 총액 한도를 적용받는 계약은 “시제품생산을 하게 하는 계약”으로 한정되는 것이 문언상 명백합니다. 그런데 「방위사업법」 제18조제4항에서는 방위사업청장은 무기체계 및 핵심기술의 연구개발을 수행할 때 일반업체 등으로 하여금 “연구” 또는 “시제품생산”을 하게 할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제5항에서는 방위사업청장이 같은 조 제4항에 따른 연구 또는 시제품생산을 하게 한 때에는 “연구비” 또는 “시제품생산비”를 지급해야 한다고 규정하고 있는 것에 비추어볼 때 「방위사업법」에서는 “연구” 및 “시제품생산”을 명확하게 구분하여 규정하고 있습니다. 그리고 「방위사업법 시행규칙」 제10조제1항에 따르면 무기체계의 연구개발은 “탐색개발단계”(제1호), “체계개발단계”(제2호), “양산단계”(제3호)에 따라 수행되는데, 이 사안의 “탐색개발단계”는 무기체계의 핵심부분에 대한 기술을 개발하고 기술의 완성도 및 적용 가능성 등을 확인하여 “체계개발단계로 진행할 수 있는지를 판단하는 단계”로서 시제품을 생산하는 체계개발단계 전(前) 단계로 시제품생산을 포함하지 않는 것이 명백합니다. 또한 높은 기술요구도에 따른 개발의 불확실성과 장기간 소요되는 개발기간 등의 부담을 안고 있는 무기체계 및 핵심기술의 연구개발을 활성화하기 위해서는 지체상금 상한제를 도입할 필요성이 크다고 하더라도 지체상금의 한도에 대해 별도로 규정하고 있지 않은 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 상의 일반적인 국가계약과의 형평성을 고려하여 「방위사업법 시행령」 제61조제4항에서는 무기체계 및 핵심기술의 연구개발계약 중 “시제품 생산”을 포함하는 계약의 경우에만 지체상금 총액의 한도가 적용되도록 하였다는 점을 고려할 때2)2) 2016. 3. 31. 대통령령 제27079호로 개정된 「방위사업법 시행령」 개정이유서 및 제3차 규제개혁점검회의 결과 참조 해당 규정은 엄격히 적용되어야 합니다. 「방위사업법」 제46조(계약의 특례 등) ① 정부는 방산물자와 무기체계의 운용에 필수적인 수리부속품을 조달하거나 제18조제4항에 따라 연구 또는 시제품생산(이와 관련된 연구용역을 포함한다)을 하게 하는 경우에는 단기계약ㆍ장기계약ㆍ확정계약 또는 개산계약을 체결할 수 있다. 이 경우 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 및 관계법령의 규정에 불구하고 계약의 종류ㆍ내용ㆍ방법, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ② ～ ⑤ (생 략) 「방위사업법 시행령」 제61조(계약의 종류ㆍ내용 및 방법 등) ① ~ ③ (생 략) ④ 법 제46조제1항에 따라 무기체계 및 핵심기술의 연구개발을 수행하기 위하여 시제품생산(함정 및 전장정보관리체계 등 무기체계의 특성상 시제품 자체가 전력화되는 경우를 포함한다)을 하게 하는 계약의 경우에 정당한 이유없이 계약의 이행을 지체한 계약상대자가 납부하여야 하는 지체상금의 총액은 계약금액의 100분의 10에 해당하는 금액을 한도로 한다. 「방위사업법 시행규칙」 제10조(연구개발의 절차 등) ① 법 제18조에 따른 무기체계의 연구개발은 다음 각 호의 단계에 따라 수행한다. 다만, 기술의 진부화(陳腐化) 방지, 효율적인 연구개발 및 전력화 시기 충족 등을 위하여 필요한 경우에는 위원회의 심의를 거쳐 다음 각 호의 단계를 통합하거나 일부를 생략하여 수행할 수 있다. 1. 탐색개발단계: 무기체계의 핵심부분에 대한 기술을 개발(기술 검증을 위한 시제품 제작을 포함한다)하고, 기술의 완성도 및 적용 가능성을 확인하여 체계개발단계로 진행할 수 있는지를 판단하는 단계 2. 체계개발단계: 무기체계를 설계하고, 그에 따른 시제품을 생산하여 시험평가를 거쳐 양산에 필요한 국방규격을 완성하는 단계 3. 양산단계: 체계개발단계를 거쳐 개발된 무기체계를 양산하는 단계 ② ～ ⑩ (생 략) ⑪ 핵심기술의 연구개발은 기초연구단계, 응용연구단계 및 시험개발단계로 구분하여 수행하며, 단계별 연구개발의 내용은 방위사업청장이 정한다. --- ## 민원인 - 지체상금 총액한도 제한 규정의 적용 범위(「방위사업법 시행령」 제61조제4항 등 관련) 사건번호: 18-0176 일자: 20180621 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 방위사업청이 무기체계 및 핵심기술을 연구개발하기 위하여 1차 납기와 2차 납기로 구분된 한 건의 시제품생산계약을 방위사업체와 체결한 후, 1차 납기가 도래했으나 납기를 지키지 못해 1차 납기분에 대한 이행지체가 발생한 상태에서 시제품생산계약에 대한 지체상금의 총액을 계약금액의 100분의 10으로 제한하는 내용으로 「방위사업법 시행령」 제61조제4항이 신설되었고, 그 이후 2차 납기가 도래하였으나 납기를 지키지 못해 2차 납기분에 대한 이행지체가 발생한 경우, 해당 시제품생산계약의 지체상금에 대해 「방위사업법 시행령」 제61조제4항이 적용되는지? 지체상금 총액을 계약금액의 100분의 10으로 제한하는 내용으로 「방위사업법 시행령」 제61조제4항이 신설됨에 따라 민원인은 해당 규정 시행 전에 계약을 체결하여 1차 납기분에 대한 이행지체가 발생하였으나 2차 납기가 해당 규정 시행 이후인 계약에 대해서도 「방위사업법 시행령」 제61조제4항이 적용되는지 여부에 관하여 방위사업청과 이견이 있어 법령해석을 요청함. ### 회답 이 사안의 경우 「방위사업법 시행령」 제61조제4항이 적용되지 않습니다. ### 이유 2016년 3월 31일 대통령령 제27079호로 개정된 「방위사업법 시행령」(이하 “개정 방위사업법 시행령”이라 함) 부칙 제2조에서는 지체상금 부과의 한도에 관해 같은 영 제61조제4항의 개정규정은 같은 영 시행 이후에 “계약기간이 만료되어 지체상금이 발생하는 계약”부터 적용한다고 규정하고 있는바, 지체상금 총액의 한도를 계약금액의 100분의 10으로 제한하는 개정 방위사업법 시행령 제61조제4항이 적용되기 위해서는 ① 같은 영 시행 이후 계약기간이 만료될 것과 ② 같은 영 시행 이후 그 계약에 따른 지체상금이 발생할 것이라는 두 가지 요건을 모두 충족해야 합니다. 그런데 납기가 구분된 계약은 하나의 계약에서 수 회로 나누어 이행 약정을 한 것이고 지체상금은 계약상대자가 계약상 의무를 지체한 때 지급하는 금액(「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제74조제1항)을 의미하는바, 납기가 1차와 2차로 구분된 한 건의 계약을 체결한 경우 해당 계약상의 이행지체는 각각의 납기를 기준으로 판단해야 하므로 지체상금 역시 각각의 납기를 준수하지 못함으로써 계약상 의무를 지체한 때부터 발생한다고 보아야 합니다. 그렇다면 이 사안과 같이 1차 납기를 준수하지 못해 개정 방위사업법 시행령 시행 전에 이미 지체상금이 발생한 시제품생산계약의 경우는 같은 영 시행 이후 계약기간이 만료되더라도 이미 지체상금이 발생한 경우에 해당하므로 개정 방위사업법 시행령 부칙 제2조에 따른 지체상금 총액한도 제한 규정을 적용받기 위한 요건을 충족하지 못합니다. 한편 개발의 불확실성 등의 부담을 안고 있는 무기체계 및 핵심기술 연구개발사업의 성격을 고려하여 지체상금 상한제를 도입함으로써 연구개발을 활성화하려는 개정 방위사업법 시행령의 입법 취지에 비추어 볼 때 같은 영 시행 이후에 계약기간이 만료되는 시제품생산계약인 경우에는 같은 영 제61조제4항이 적용된다는 의견이 있습니다. 그러나 일반적으로 개정된 법령의 부칙에 적용례 규정을 두는 이유는 신ㆍ구 법령의 변경 과정에서 신 법령의 적용 대상 및 시기 등에 관해 논란의 소지가 있을 수 있으므로 이를 구체적으로 명시함으로써 법령의 집행이나 해석상 논란을 사전에 방지하기 위한 것으로,1)1) 법제처 2016. 3. 23. 회신 16-0038 해석례 참조 개정 방위사업법 시행령 부칙 제2조에서 “계약기간이 만료되는 계약”부터 적용한다고 규정하지 않고, “계약기간이 만료되어 지체상금이 발생하는 계약”부터 적용한다고 규정한 것은 같은 영 시행 전에 지체상금이 이미 발생한 시제품생산계약에 대해서는 지체상금 총액한도 제한 규정을 소급하여 적용하지 않음으로써 계약상 의무를 다하지 못한 방위사업체에 지나친 특혜를 주지 않으려는 입법정책적 결정이 있다고 보아야 하므로, 개정 방위사업법 시행령 제61조제4항이 시행되기 전에 이미 계약상 의무를 지체하여 지체상금이 발생한 시제품생산계약에 대해서까지 해당 규정을 확대하여 적용하기는 어렵습니다. 따라서 개별적ㆍ구체적 사안에 따라 방위사업체가 쟁송을 통해 지체상금을 감경받을 수 있는지는 별론으로 하고, 개정 방위사업법 시행령의 시행 이후에 계약기간이 만료된다는 이유만으로 같은 영 시행 전에 이미 지체상금이 발생한 시제품생산계약에 대해서도 개정 방위사업법 시행령 제61조제4항을 적용하여 지체상금의 총액을 제한하는 것은 타당하지 않습니다. ※ 관계법령 「방위사업법」 제46조(계약의 특례 등) ①정부는 방산물자와 무기체계의 운용에 필수적인 수리부속품을 조달하거나 제18조제4항에 따라 연구 또는 시제품생산(이와 관련된 연구용역을 포함한다)을 하게 하는 경우에는 단기계약ㆍ장기계약ㆍ확정계약 또는 개산계약을 체결할 수 있다. 이 경우 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 및 관계법령의 규정에 불구하고 계약의 종류ㆍ내용ㆍ방법, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ② ∼ ⑤ (생 략) 「방위사업법 시행령」 제61조(계약의 종류ㆍ내용 및 방법 등) ① ∼ ③ (생 략) ④ 법 제46조제1항에 따라 무기체계 및 핵심기술의 연구개발을 수행하기 위하여 시제품생산(함정 및 전장정보관리체계 등 무기체계의 특성상 시제품 자체가 전력화되는 경우를 포함한다)을 하게 하는 계약의 경우에 정당한 이유없이 계약의 이행을 지체한 계약상대자가 납부하여야 하는 지체상금의 총액은 계약금액의 100분의 10에 해당하는 금액을 한도로 한다. ⑤ (생 략) 2016. 3. 31. 대통령령 제27079호로 개정된 「방위사업법 시행령」 부칙 제2조(지체상금 부과의 한도에 관한 적용례) 제61조제4항의 개정규정은 이 영 시행 이후에 계약기간이 만료되어 지체상금이 발생하는 계약부터 적용한다. --- ## 감사원 - 매장문화재 시굴조사기관이 업무정지 처분 등을 받은 후에도 정밀발굴조사를 위한 용역계약을 새로 체결해서 조사업무를 계속할 수 있는지(「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률」 제25조제3항 등 관련) 사건번호: 18-0072 일자: 20180529 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 매장문화재 발굴허가를 받은 자와 시굴조사를 위해 발굴계약을 체결한 조사기관이 계약 체결 후에 업무정지 또는 등록취소 처분을 받았고 그 업무정지 기간 중 또는 조사기관 신규 등록을 하기 전에 해당 문화재에 대한 시굴조사가 정밀발굴조사로 변경되어 발굴허가를 받은 자가 정밀발굴조사를 위한 발굴계약을 새로 체결해야 하는 경우 해당 조사기관은 「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률」 제25조제3항을 근거로 기존에 발굴허가를 받은 자와 정밀발굴조사를 위한 발굴계약을 새로 체결해서 해당 문화재에 대한 정밀발굴조사를 할 수 있는지? 감사원에서는 매장문화재 조사기관이 매장문화재 발굴허가를 받은 자와 시굴조사를 위한 용역계약을 체결한 후에 업무정지 처분을 받은 경우에도 「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률」 제25조제3항이 적용되어 당초 발굴허가자와 정밀발굴조사를 위한 계약을 새로 체결해서 해당 문화재에 대한 조사업무를 계속할 수 있는지에 대해 문화재청에 질의하였고, 문화재청으로부터 조사를 계속할 수 있다는 답변을 받자 이에 이의가 있어 법령해석을 요청함. ### 회답 이 사안의 경우 해당 조사기관은 해당 문화재에 대한 정밀발굴조사를 계속할 수 없습니다. ### 이유 법의 해석에 있어서는 법령에 사용된 문언의 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 다른 해석방법은 제한될 수밖에 없습니다.1)1) 대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례 참조 그런데 「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률」(이하 “매장문화재법”이라 함) 제25조제3항 전단에서는 조사기관이 문화재 조사를 계속할 수 있는 사유를 조사기관이 “업무정지 처분 등을 받기 전” 같은 법 제11조에 따른 발굴에 관한 용역계약을 체결한 경우로 규정하고 있으므로 해당 규정에 따른 “용역계약”은 조사기관이 “업무정지 처분 등을 받기 전에 체결한 계약분”을 말하는 것이지 업무정지 처분 등을 받은 후 새로 체결하는 용역계약까지 포함되는 것으로 볼 수는 없습니다. 그리고 매장문화재법에서 매장문화재 조사기관의 자격, 등록취소, 재등록 제한 및 업무정지의 기준과 내용 등에 관해 규정(제24조 및 제25조)한 것은 발굴 전문기관의 책임성을 높이고 문화재 조사의 공익성·투명성을 확보하려는 취지이므로,2)2) 2010. 2. 4. 법률 제10001호로 제정되어 2011. 2. 5. 시행된 「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률」 제정이유·주요내용 및 의안번호 제1802423호 매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률안 국회 검토보고서 참조 업무정지 처분 등을 받은 당초 시굴조사를 위한 발굴계약을 체결한 조사기관(이하 “시굴조사기관”이라 함)에 대해서는 그 처분을 받기 전에 체결한 계약에 한정해서만 업무정지 처분 등의 효력이 배제되는 것으로 보는 것이 제재적 행정처분을 통해 조사기관에 대한 관리·감독의 실효성을 확보하려는 입법 취지에도 부합합니다. 한편 매장문화재의 발굴조사는 전문적 지식과 경험이 필요한 작업으로서 하나의 조사기관이 중단 없이 조사를 수행해야 공공성 높은 매장문화재 발굴조사의 계속성과 완결성을 보장하는 데에 효과적이므로 업무정지 처분 등을 받은 시굴조사기관이라도 정밀발굴조사를 계속할 수 있는 것으로 넓게 해석할 필요가 있다는 의견이 있습니다. 그러나 매장문화재법 제25조제3항의 취지를 살펴보면 일반적으로 조사기관에 대한 업무정지 처분 등이 있으면 당연히 그 처분의 효력이 있는 때부터 업무를 할 수 없지만 처분으로 조사를 할 수 없게 됨에 따라 계약의 상대방인 발주자(건설공사의 시행자 등)에게 발생할 수 있는 불측의 손해나 피해를 방지하기 위해 일정한 범위에서 예외적으로 계속해서 조사할 수 있도록 허용하려는 것인바,3)3) 법제처 2010. 2. 1. 회신 09-0418 해석례 등 참조 이러한 예외규정을 해석할 때에는 문언의 의미를 보다 엄격하게 해석해야 합니다.4)4) 법제처 2017. 10. 30. 회신 17-0395 해석례 참조 나아가 만일 그와 같이 해석한다면 시굴조사에서 정밀발굴조사로 변경될 것이 예상되는 조사에 대해 시굴조사기관이 발굴허가의 내용이나 관련 지시를 위반하더라도 행정청의 관리·감독을 회피할 수 있게 되어 조사기관 등록제도를 둔 취지를 해칠 수 있고, 매장문화재의 효율적 보호·조사 등의 입법 목적을 달성하는 데에 좀 더 효과적일 수 있다는 추측만으로 해당 규정을 확대해석할 수는 없으므로 그러한 의견은 타당하지 않습니다. 「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률」 제11조(매장문화재의 발굴허가 등) ① 매장문화재 유존지역은 발굴할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 문화재청장의 허가를 받은 때에는 발굴할 수 있다. 1. 연구 목적으로 발굴하는 경우 2. 유적(遺蹟)의 정비사업을 목적으로 발굴하는 경우 3. 토목공사, 토지의 형질변경 또는 그 밖에 건설공사를 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 부득이 발굴할 필요가 있는 경우 4. 멸실·훼손 등의 우려가 있는 유적을 긴급하게 발굴할 필요가 있는 경우 ② ～ ④ (생 략) 제12조(발굴허가의 신청) ① 제11조에 따라 매장문화재의 발굴허가를 받으려는 자는 제24조에 따른 매장문화재 조사기관으로서 직접 발굴할 기관과 그 대표자, 조사단장 및 책임조사원 등을 적은 발굴허가 신청서와 구비서류를 해당 사업지역을 관할하는 지방자치단체의 장과 문화재청장에게 제출하여야 한다. ② 문화재청장은 제1항에 따라 제출된 신청서 중 제25조제1항에 따라 등록이 취소되거나 업무가 정지된 조사기관 및 이와 직접 관련된 대표자, 조사단장 또는 책임조사원이 포함된 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 발굴허가를 제한할 수 있다. ③ (생 략) 제25조(조사기관의 등록취소 등) ① 문화재청장은 조사기관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 등록을 취소하거나, 2년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 업무의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호부터 제3호까지의 규정에 해당되는 경우에는 등록을 취소하여야 한다. 1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 조사기관으로 등록을 한 경우 2. 고의나 중과실로 유물 또는 유적을 훼손한 경우 3. 고의나 중과실로 지표조사 보고서 또는 발굴조사 보고서를 사실과 다르게 작성한 경우 4. 지표조사 또는 발굴조사를 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 행하거나 지표조사 보고서 또는 발굴조사 보고서를 부실하게 작성한 것으로 「문화재보호법」 제8조에 따른 문화재위원회에서 인정한 경우 5. 제11조제2항에 따른 발굴허가 내용이나 허가 관련 지시를 위반한 경우 6. 제15조에 따른 제출기한까지 발굴조사 보고서를 제출하지 아니하거나 제출기한을 넘겨서 발굴조사 보고서를 제출한 경우 7. 제24조제2항에서 정한 등록기준에 미달한 경우 ② 문화재청장은 제1항에 따라 등록이 취소된 조사기관에 대하여 3년의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법에 따른 조사기관 등록을 제한할 수 있다. ③ 업무정지 처분 또는 등록취소 처분을 받은 조사기관이나 그 포괄승계인(包括承繼人)은 그 처분을 받기 전에 지표조사 또는 제11조에 따른 발굴에 관한 용역계약을 체결하였거나 이를 착수한 경우에는 해당 문화재 조사에 대하여는 이를 계속할 수 있다. 이 경우 등록취소 처분을 받은 조사기관이나 포괄승계인이 지표조사 또는 발굴조사를 계속하는 경우에는 해당 지표조사 또는 발굴조사를 완성할 때까지는 조사기관으로 본다. ④ (생 략) --- ## 민원인 - 민간건축주와 설계 또는 감리 계약시 보험 또는 공제 가입비를 용역비용에 포함하여 계약하지 아니한 경우에도 건축사는 보험증서 또는 공제증서를 건축주에게 제출하여야 하는지 여부(「건축사법 시행령」 제21조제2항 등 관련) 사건번호: 17-0174 일자: 20170525 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 「건축사법」 제19조의3제1항에서는 건축사의 건전한 육성과 설계 및 공사감리의 품질을 보장하기 위하여 국가(제1호), 지방자치단체(제2호), 「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따른 공공기관(제3호) 등은 건축사의 업무에 대하여 적절한 대가를 지급하도록 노력하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제20조제3항에서는 건축사가 업무를 수행할 때 건축주에게 입힌 손해에 대한 손해배상책임을 보장하기 위하여 보험 또는 공제에 가입하여야 하며(전단), 그 경우 같은 법 제19조의3제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 보험 또는 공제 가입에 따른 비용을 용역비용에 계상하여야 한다(후단)고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제21조제2항에서는 건축사가 건축물의 설계 및 공사감리 계약을 체결할 때에는 보험증서 또는 공제증서를 건축주에게 제출하여야 한다고 규정하고 있는바, 「건축사법」 제19조의3제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 않는 건축주가 건축사와 설계 또는 공사감리 계약을 체결하면서 보험 또는 공제 가입에 따른 비용을 용역비용에 포함하지 않은 경우에도 건축사는 그 계약을 체결할 때 같은 법 시행령 제21조제2항에 따라 보험증서 또는 공제증서를 건축주에게 제출해야 하는지? ○ 민원인은 보험가입비에 대한 비용계상의무가 규정되어 있지 않은 민간공사의 경우에도 건축사가 보험에 강제가입하고, 그 증서를 건축주에게 제출해야 하는지 국토교통부에 질의하였고, 국토교통부가 제출해야 한다고 답변하자 법제처에 법령해석을 요청함. ### 회답 「건축사법」 제19조의3제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 않는 건축주가 건축사와 설계 또는 공사감리 계약을 체결하면서 보험 또는 공제 가입에 따른 비용을 용역비용에 포함하지 않은 경우에도 건축사는 그 계약을 체결할 때 같은 법 시행령 제21조제2항에 따라 보험증서 또는 공제증서를 건축주에게 제출해야 합니다. ### 이유 「건축사법」 제19조제1항에서는 건축사가 건축물의 설계와 공사감리에 관한 업무를 수행한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 건축사가 같은 조 제1항의 업무 외에 건축물의 조사 또는 감정(鑑定)에 관한 사항(제1호) 등에 관한 업무를 수행할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 제19조의3제1항에서는 건축사의 건전한 육성과 설계 및 공사감리의 품질을 보장하기 위하여 국가(제1호), 지방자치단체(제2호), 「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따른 공공기관(제3호) 또는 그 밖에 대통령령으로 정하는 기관 또는 단체(제4호)는 건축사의 업무에 대하여 적절한 대가를 지급하도록 노력하여야 한다고 규정하고 있습니다. 그리고, 「건축사법」 제20조제2항에서는 건축사가 업무를 수행할 때 고의 또는 과실로 건축주에게 재산상의 손해를 입힌 경우에는 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 건축사가 그 손해배상책임을 보장하기 위하여 보험 또는 공제에 가입하여야 하며(전단), 그 경우 같은 법 제19조의3제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 보험 또는 공제 가입에 따른 비용을 용역비용에 계상하여야 한다(후단)고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제21조제2항에서는 건축사가 건축물의 설계 및 공사감리 계약을 체결할 때에는 보험증서 또는 공제증서를 건축주에게 제출하여야 한다고 규정하고 있는바, 이 사안은 「건축사법」 제19조의3제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 않는 건축주가 건축사와 설계 또는 공사감리 계약을 체결하면서 보험 또는 공제 가입에 따른 비용을 용역비용에 포함하지 않은 경우에도 건축사는 그 계약을 체결할 때 같은 법 시행령 제21조제2항에 따라 보험증서 또는 공제증서를 건축주에게 제출해야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다. 먼저, 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없는바(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 참조), 「건축사법 시행령」 제21조제2항에서는 건축사가 건축물의 설계 및 공사감리 계약을 체결할 때에는 보험증서 또는 공제증서를 건축주에게 제출하여야 한다고 규정하면서 보험증서 등을 제출하지 않아도 되는 경우 등 그 적용을 제한하거나 배제하는 규정을 두고 있지 않으므로 건축주가 「건축사법」 제19조의3제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는지 여부 및 설계 또는 공사감리 계약 체결 시 보험 또는 공제 가입비를 용역비용에 포함하였는지 여부와 상관없이 건축사는 건축물의 설계 및 공사감리 계약을 체결할 때에는 보험증서 또는 공제증서를 건축주에게 제출하여야 할 것입니다. 그리고, 「건축사법」 제20조제3항 전단에서는 건축사에 대한 건축주의 신뢰도를 높이기 위하여 건축사에 대한 손해배상보험 또는 공제의 가입 의무를 규정하고 있으므로, 건축주가 국가, 지방자치단체 및 공공기관 등이 아닌 경우에도 건축사는 공사 또는 설계감리 계약의 이행과 관련하여 손해배상책임을 보장하기 위한 보험 또는 공제에 가입할 의무가 있다고 할 것이고, 「건축사법 시행령」 제21조제2항은 「건축사법」 제20조제3항 전단에 따른 건축사의 손해배상보험 또는 공제 가입 의무규정의 하위규정으로서, 설계·감리 계약시 건축사로 하여금 건축주에게 보험(공제)증서를 교부하게 하는 방법으로 건축사의 손해배상책임을 증명하도록 하여 소비자인 건축주의 권익 보호에 기여하기 위한 규정인 반면(2011. 1. 17. 공포되어 2011. 1. 24. 시행된 대통령령 제22628호 건축사법 시행령 일부개정령안 조문별개정이유서 참조), 「건축사법」 제20조제3항 후단은 건축사에 대한 손해배상보험 또는 공제의 의무가입제도를 도입하면서 제도의 안정적 정착을 위해 국가, 지방자치단체 및 공공기관 등이 발주하는 사업에 대해서는 발주자가 보험 등의 가입에 따르는 비용을 용역비에 계상하도록 한 규정이라는 점(2009. 3. 17. 국회제출, 의안번호 제1804191호, 건축사법 일부개정법률안 국회 상임위원회 심사보고서 참조)에 비추어 볼 때, 「건축사법 시행령」 제21조제2항과 「건축사법」 제20조제3항 후단은 서로 입법 목적을 달리하는 별개의 규정으로서, 「건축사법 시행령」 제21조제2항에 따른 건축사의 건축주에 대한 보험증서 등의 제출의무 규정이 「건축사법」 제20조제3항 후단에 따라 보험 등 가입비를 용역비용에 계상할 것을 전제로 한 것으로 볼 수는 없다고 할 것이므로 건축사는 설계 및 공사감리 계약을 체결할 때 보험 등 가입비를 용역비용에 포함하지 않았다고 하더라도 그 계약을 체결할 때 보험증서 또는 공제증서를 건축주에게 제출하여야 할 것입니다. 따라서, 「건축사법」 제19조의3제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 않는 건축주가 건축사와 설계 또는 공사감리 계약을 체결하면서 보험 또는 공제 가입에 따른 비용을 용역비용에 포함하지 않은 경우에도 건축사는 그 계약을 체결할 때 같은 법 시행령 제21조제2항에 따라 보험증서 또는 공제증서를 건축주에게 제출해야 할 것입니다. --- ## 국방부 - 방산업체의 ‘대표 및 임원’이 아닌 ‘직원’이 방위사업청 공무원에게 향응을 제공한 경우, 방위사업청장은 「방위사업법 시행령」 제70조제1항제1호에 따라 해당 방산업체에 대하여 입찰참가자격을 제한할 수 있는지 여부(「방위사업법 시행령」 제70조제1항제1호 등 관련) 사건번호: 16-0519 일자: 20170106 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 「방위사업법」 제6조제1항제4호가목에서는 국방부장관 및 방위사업청장은 대통령령이 정하는 바에 따라 방위사업의 수행에 있어서 투명성 및 공정성을 높이기 위하여 해당 방위사업에 참가하는 방위산업체(이하 “방산업체”라 함)의 대표 및 임원에 대하여는 청렴서약서를 제출하도록 하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제59조 및 같은 법 시행령 제70조제1항제1호에서는 방위사업청장은 「방위사업법」 제6조제1항제4호에 해당하는 자가 청렴서약서의 내용을 지키지 아니하여 관계 공무원에게 향응 등을 준 사실이 있는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 해당 방산업체 등에 대하여 2년의 범위 안에서 입찰참가자격을 제한하는 등의 제재를 할 수 있다고 규정하고 있는바, 방산업체의 “대표 및 임원”이 아닌 “직원”이 방위사업청 공무원에게 향응을 제공한 경우, 방위사업청장은 「방위사업법 시행령」제70조제1항제1호에 따라 해당 방산업체에 대하여 입찰참가자격을 제한할 수 있는지? ○ 청렴서약서 제출의무가 없는 방산업체의 ‘직원’이 해당 방산업체의 대표나 임원의 의사와 관계 없이 방위사업청 공무원 2명에게 향응을 제공하였고, 이에 방위사업청장은 「방위사업법 시행령」 제70조제1항제1호에 따라 방산업체의 대표 및 임원이 청렴서약을 위반하여 향응을 제공한 사실이 있는 경우에 해당함을 이유로 해당 방산업체에 대하여 입찰참가자격을 제한할 수 있는지에 대하여 국방부에 질의하였고, 국방부 내부에서 의견 대립이 있어 국방부에서 법령해석을 요청함. ### 회답 방산업체의 “대표 및 임원”이 아닌 “직원”이 방위사업청 공무원에게 향응을 제공한 경우에는 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “국가계약법”이라 함) 제27조제1항제7호에 따라 입찰참가자격을 제한할 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 방위사업청장은 「방위사업법 시행령」 제70조제1항제1호에 따라 해당 방산업체에 대하여 입찰참가자격을 제한할 수는 없습니다. ### 이유 「방위사업법」 제6조제1항제4호가목에서는 국방부장관 및 방위사업청장은 대통령령이 정하는 바에 따라 방위사업의 수행에 있어서 투명성 및 공정성을 높이기 위하여 해당 방산업체의 대표 및 임원에 대하여는 청렴서약서를 제출하도록 하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 같은 조 제1항의 규정에 의한 청렴서약서에는 금품ㆍ향응 등의 요구ㆍ약속 및 수수 금지 등에 관한 사항(제1호), 방위사업과 관련된 특정정보의 제공 금지 등에 관한 사항(제2호) 및 그 밖에 방위사업의 투명성 및 공정성을 높이기 위하여 대통령령이 정하는 사항(제3호)이 포함되어야 한다고 규정하고 있으며, 그 위임에 따라 같은 법 시행령 제4조제6항에서는 「방위사업법」제6조제2항제3호의 규정에 의하여 청렴서약서에 포함되어야 할 사항은 본인의 직위를 이용한 본인 또는 제3자에 대한 부당이익 취득금지에 관한 사항(제1호), 공정한 직무수행을 저해하는 알선ㆍ청탁의 금지에 관한 사항(제2호), 입찰가격의 사전공개 및 특정인의 낙찰을 위한 담합 등 입찰의 자유경쟁을 저해하는 불공정한 행위의 금지에 관한 사항(제3호) 및 불공정한 하도급의 금지에 관한 사항(제4호)이라고 규정하고 있습니다. 한편, 「방위사업법」 제59조에서는 국방부장관과 방위사업청장은 같은 법 제6조제1항제4호에 해당하는 자가 청렴서약서의 내용을 지키지 아니한 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 해당 방산업체ㆍ일반업체, 방위산업과 관련 없는 일반업체, 전문연구기관 및 일반연구기관에 대하여 2년의 범위 안에서 입찰참가자격을 제한하는 등의 제재를 할 수 있다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 같은 법 시행령 제70조제1항제1호에서는 방위사업청장은 「방위사업법」 제59조에 따라 업체 및 연구기관의 대표 및 임원이 청렴서약을 위반하여 방위사업과 관련된 의사결정, 입찰, 낙찰 또는 계약체결ㆍ이행에 있어서 관계공무원에게 금품ㆍ향응 등을 주기로 약속하거나 준 사실이 있는 경우에는 국방부령이 정하는 바에 따라 1월 이상 2년 이하의 범위 안에서 입찰참가자격을 제한하고, 위반사실과 관련된 계약이 있는 경우에는 이를 해제 또는 해지할 수 있다고 규정하고 있는바, 이 사안은 방산업체의 “대표 및 임원”이 아닌 “직원”이 방위사업청 공무원에게 향응을 제공한 경우, 방위사업청장은 「방위사업법 시행령」제70조제1항제1호에 따라 해당 방산업체에 대하여 입찰참가자격을 제한할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다. 먼저, 법령을 해석할 때에는 법령에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것인바(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례 참조), 「방위사업법 시행령」 제70조제1항제1호에서는 방산업체의 “대표 및 임원”이 청렴서약을 위반하여 방위사업과 관련된 관계공무원에게 향응 등을 준 사실 있는 경우에 입찰참가자격을 제한할 수 있다고 규정하고 있으므로, 방산업체의 “대표 및 임원”이 아닌 “직원”이 관계공무원에게 향응을 제공하였음을 이유로 위의 규정에 따라 해당 방산업체에 대하여 입찰참가자격을 제한할 수는 없다고 할 것입니다. 그리고, 방위사업의 추진에 있어 투명성ㆍ전문성 및 효율성을 제고하기 위해서 청렴서약서를 제출(2006. 1. 2. 법률 제7845호로 제정ㆍ시행된 「방위사업법」 제정이유서 참조)하도록 하는 방위사업법안의 국회 심의 과정에서 청렴서약서 제출의무자가 방산업체의 “임직원”에서 “대표 및 임원”으로 변경되었는데, 이는 방산업체의 직원이 청렴서약서의 내용을 위반할 경우 이에 대한 제재의 필요성은 인정되나 해당 방산업체에 대하여 입찰참가자격까지 제한하는 것은 그 입법목적에 비추어 지나치게 가혹하다는 문제가 제기될 수 있어 “대표 및 임원”이 청렴서약서의 내용을 지키지 아니한 경우로 한정한 것[(2005. 8. 26. 정부제출, 의안번호 172483)에 대한 국회 국방위원회 전문위원 검토보고서 참조]으로 보아야 할 것이고, 임원과 직원을 구분하여 의무위반에 대한 제재를 규정하고 있는 입법례들(「건설산업기본법」 제38조의2, 「가맹사업거래의 공정화에 관한 법률」 제43조 및 「금융회사의 지배구조에 관한 법률」 제35조 등 참조)에 비추어 볼 때, 방산업체의 직원이 향응을 제공한 경우를 「방위사업법 시행령」 제70조제1항제1호에 따른 방산업체의 대표 및 임원이 청렴서약을 위반하여 방위사업과 관련된 계약체결ㆍ이행에 있어서 관계공무원에게 금품ㆍ향응 등을 준 사실이 있는 경우라 볼 수는 없다고 할 것입니다. 한편, 「방위사업법 시행규칙」 별지 제2호서식 제4호에 따라 방산업체의 대표 및 임원은 직원이 관계 공무원에게 향응을 제공하는 것을 방지할 의무가 있는데, 방산업체의 직원이 향응을 제공하였다면 이는 임원 및 대표가 직원의 향응 제공을 방지할 의무를 위반한 것으로 볼 수 있으므로 방위사업청장은 해당 방산업체의 입찰참가자격을 제한할 수 있다는 의견이 있을 수 있습니다. 그러나, 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석ㆍ적용하여야 하고 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 되며, 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라고 하더라도 그 해석이 문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 안 된다고 할 것인바(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결례 참조), 국가계약법 제27조제1항제7호에서는 각 중앙관서의 장은 계약의 체결ㆍ이행과 관련하여 관계 공무원에게 뇌물을 준 자에게는 2년 이내의 범위에서 입찰참가자격을 제한할 수 있다고 규정하고 있어 방산업체의 직원이 관계 공무원에게 향응을 제공한 경우 해당 규정에 따라 방산업체에 대하여 입찰참가자격을 제한할 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 이를 방산업체의 대표 및 임원이 청렴서약을 위반하여 방위사업과 관련된 계약체결ㆍ이행에 있어서 관계공무원에게 금품ㆍ향응 등을 준 사실이 있는 경우로 해석하는 것은 「방위사업법 시행령」 제70조제1항제1호의 문언의 해석범위를 넘어선 유추해석 또는 확장해석에 해당하는 것이어서, 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다. 이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 방산업체의 “대표 및 임원”이 아닌 “직원”이 방위사업청 공무원에게 향응을 제공한 경우에는 국가계약법 제27조제1항제7호에 따라 입찰참가자격을 제한할 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 방위사업청장은 「방위사업법 시행령」 제70조제1항제1호에 따라 해당 방산업체에 대하여 입찰참가자격을 제한할 수 없다고 할 것입니다. ※ 법령정비의견 ○ 현행 「방위사업법」 제59조 및 같은 법 시행령 제70조에서는 방산업체의 “대표 및 임원”이 청렴서약서의 내용을 지키지 아니한 경우에 해당 방산업체의 입찰참가자격을 제한할 수 있다고 규정하고 있는데, 방산업체의 “직원”이 관계 공무원에게 향응을 제공한 경우 방위사업청장이 해당 방산업체에 대하여 입찰참가자격을 제한할 수 있는지에 대하여 해석상 오해의 소지가 있을 수 있으므로, 청렴서약서 제출 의무자에 방산업체의 직원을 포함할 것인지 여부에 대한 입법정책적 검토를 거쳐 관련 규정들을 명확하게 규정할 필요가 있습니다. --- ## 민원인 - 지방자치단체의 일반재산을 수의계약으로 매각하기 위한 요건(「공유재산 및 물품관리법 시행령」 제38조제1항제23호 등 관련) 사건번호: 16-0095 일자: 20160427 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 「공유재산 및 물품관리법」 제29조제1항 단서의 위임에 따라 같은 법 시행령 제38조제1항제23호에서는 “재산의 위치ㆍ형태ㆍ용도 등으로 보아 일반입찰에 부치기 곤란하거나 계약의 목적 또는 성질상 수의계약으로 하는 것이 불가피한 경우로서 지방자치단체의 조례로 그 내용 및 범위를 정한 경우” 지방자치단체의 장이 일반재산을 수의계약으로 매각할 수 있다고 규정하고 있는바, 지방자치단체의 장은 지방자치단체의 일반재산이 그 위치ㆍ형태ㆍ용도 등으로 보아 일반입찰에 부치기 곤란한 경우에는 해당 지방자치단체의 조례로 그 내용 및 범위를 정한 경우가 아니라도 「공유재산 및 물품관리법 시행령」 제38조제1항제23호에 따라 수의계약으로 매각할 수 있는지? ○ 민원인은 자신이 소유한 맹지와 도로 사이에 위치한 지방자치단체 소유의 토지가 “재산의 위치ㆍ형태ㆍ용도 등으로 보아 일반입찰에 부치기 곤란한 경우”에 해당한다는 사유를 들어 「공유재산 및 물품관리법 시행령」 제38조제1항제23호에 따라 그 토지를 자신에게 수의계약으로 매각해달라고 지방자치단체에 요청하였는데, 지방자치단체로부터 “지방자치단체의 조례로 그 내용 및 범위를 정한 경우”에 해당하지 않으므로 수의계약으로 매각할 수 없다는 답변을 받자, 행정자치부 질의를 거쳐 법제처에 법령해석을 요청함. ### 회답 지방자치단체의 장은 지방자치단체의 일반재산이 그 위치ㆍ형태ㆍ용도 등으로 보아 일반입찰에 부치기 곤란한 경우일 뿐 아니라 해당 지방자치단체의 조례로 그 내용 및 범위를 정한 경우에도 해당하여야 「공유재산 및 물품관리법 시행령」 제38조제1항제23호에 따라 수의계약으로 매각할 수 있습니다. ### 이유 「공유재산 및 물품관리법」(이하 “공유재산법”이라 함) 제29조제1항 본문에서는 일반재산을 대부하거나 매각하는 계약을 체결할 때에는 그 뜻을 공고하여 일반입찰에 부쳐야 한다고 규정하고 있고, 같은 항 단서에서는 대통령령으로 정하는 경우에는 지명경쟁에 부치거나 수의계약으로 할 수 있다고 규정하고 있으며, 그 위임에 따라 같은 법 시행령 제38조제1항에서는 “재산의 위치ㆍ형태ㆍ용도 등으로 보아 일반입찰에 부치기 곤란하거나 계약의 목적 또는 성질상 수의계약으로 하는 것이 불가피한 경우로서 지방자치단체의 조례로 그 내용 및 범위를 정한 경우”(제23호) 등 지방자치단체의 장이 일반재산을 수의계약으로 매각할 수 있는 경우를 규정하고 있는바, 이 사안은 지방자치단체의 장은 지방자치단체의 일반재산이 그 위치ㆍ형태ㆍ용도 등으로 보아 일반입찰에 부치기 곤란한 경우에는 해당 지방자치단체의 조례로 그 내용 및 범위를 정한 경우가 아니라도 공유재산법 시행령 제38조제1항제23호에 따라 수의계약으로 매각할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다. 먼저, 공유재산법 시행령 제38조제1항제23호에서는 “재산의 위치ㆍ형태ㆍ용도 등으로 보아 일반입찰에 부치기 곤란하거나 계약의 목적 또는 성질상 수의계약으로 하는 것이 불가피한 경우로서 지방자치단체의 조례로 그 내용 및 범위를 정한 경우”를 규정하고 있고, “∼로서”는 지위나 신분 또는 자격을 나타내는 부사격 조사이므로(국립국어원 표준국어대사전 참조), 해당 규정에 따라 일반재산을 수의계약으로 매각하기 위해서는 “재산의 위치ㆍ형태ㆍ용도 등으로 보아 일반입찰에 부치기 곤란하거나 계약의 목적 또는 성질상 수의계약으로 하는 것이 불가피한 경우”라는 요건과 “지방자치단체의 조례로 그 내용 및 범위를 정한 경우”라는 요건을 모두 충족하여야 할 것입니다. 또한, 공유재산법 제29조제1항 본문에서는 일반재산의 매각은 원칙적으로 일반입찰에 부치도록 규정하면서, 같은 항 단서에서 예외적으로 대통령령으로 정하는 경우에는 지명경쟁에 부치거나 수의계약으로 할 수 있다고 규정하고 있는데, 이러한 예외 사유는 명시적으로 규정된 사항에 한정하여 해석ㆍ적용하여야 할 것인바, 일반재산의 위치ㆍ형태ㆍ용도 등으로 보아 일반입찰에 부치기 곤란한 경우에만 해당하면 지방자치단체의 조례로 그 내용 및 범위를 정한 경우에 해당하는지 여부와는 무관하게 그 일반재산을 수의계약으로 매각할 수 있다고 보는 것은 법문언의 가능한 의미를 넘어서는 확장해석으로서 허용되지 않는다고 할 것입니다. 따라서, 지방자치단체의 장은 지방자치단체의 일반재산이 그 위치ㆍ형태ㆍ용도 등으로 보아 일반입찰에 부치기 곤란한 경우일 뿐 아니라 해당 지방자치단체의 조례로 그 내용 및 범위를 정한 경우에도 해당하여야 공유재산법 시행령 제38조제1항제23호에 따라 수의계약으로 매각할 수 있다고 할 것입니다. --- ## 국토교통부 - 「주택법 시행령」 제55조의4제1항제3호에 따른 장기수선충당금을 사용하는 공사의 계약주체(「주택법 시행령」제55조의4제1항제3호 관련) 사건번호: 16-0036 일자: 20160419 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 「주택법 시행령」 제55조의4제1항제3호가목에서는 같은 영 제66조제2항에 따른 장기수선충당금을 사용하는 공사의 경우에는 입주자대표회의가 사업자를 선정하고 관리주체가 집행하도록 규정하고 있는바, 「주택법 시행령」 제55조의4제1항제3호가목에 따라 장기수선충당금을 사용하는 공사의 경우에 사업자와 공사계약을 체결하는 주체가 입주자대표회의인지, 아니면 관리주체인지? ○ 민원인은 「주택법 시행령」 제55조의4제1항제3호가목에 따라 장기수선충당금을 사용하는 공사의 경우에 사업자와 공사계약을 체결하는 주체가 입주자대표회의인지, 아니면 관리주체인지에 관하여 국토교통부에 질의하였는데, 국토교통부의 회신에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함. ### 회답 「주택법 시행령」 제55조의4제1항제3호가목에 따라 장기수선충당금을 사용하는 공사의 경우에 사업자와 공사계약을 체결하는 주체는 입주자대표회의입니다. ### 이유 「주택법 시행령」 제55조의4제1항 각 호 외의 부분 전단에서는 관리주체 또는 입주자대표회의는 국토교통부장관이 정하여 고시하는 경쟁입찰의 방법으로 같은 항 각 호의 구분에 따라 사업자를 선정하고 집행하여야 한다고 규정하면서, 같은 항 각 호에서 관리주체가 사업자를 선정하고 집행하는 사항(제1호), 입주자대표회의가 사업자를 선정하고 집행하는 사항(제2호) 및 입주자대표회의가 사업자를 선정하고 관리주체가 집행하는 사항(제3호)을 규정하고 있고, 같은 영 제55조의4제1항제3호가목에서는 입주자대표회의가 사업자를 선정하고 관리주체가 집행하는 사항으로 같은 영 제66조제2항에 따른 장기수선충당금을 사용하는 공사를 규정하고 있습니다. 한편, 「주택법 시행령」 제55조의4 등의 위임에 따른 「주택관리업자 및 사업자 선정지침」(국토교통부고시 제2015-784호) 제7조와 별표 7 제2호가목에서는 장기수선충당금을 사용하는 공사의 계약자를 입주자대표회의로 규정하고 있고, 같은 지침 제22조에서는 “관리주체(「주택법 시행령」 제55조의4제1항제2호와 제3호에 따라 입주자대표회의가 사업자 선정의 주체인 경우에는 입주자대표회의를 말한다. 이하 같음)”가 사업자를 선정할 때에는 같은 지침 제24조에 따른 입찰공고 내용을 같은 지침 제14조의 절차에 따라 공동주택관리정보시스템에 공고하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 지침 제29조제1항에서는 계약은 관리주체가 낙찰자로 선정된 사업자와 체결한다고 규정하고 있는바, 이 사안은 「주택법 시행령」 제55조의4제1항제3호가목에 따라 장기수선충당금을 사용하는 공사의 경우에 사업자와 공사계약을 체결하는 주체가 입주자대표회의인지, 아니면 관리주체인지에 관한 것이라 하겠습니다. 먼저, 「주택법 시행령」 제55조의4제1항에서는 사업자를 선정하는 주체와 집행하는 주체를 구분하여 규정하고 있으나, 관련 법령에서는 “사업자의 선정”과 “집행”의 의미에 대해서는 명확히 규정하고 있지 않은바, 「주택법 시행령」 제55조의4제1항 및 「주택관리업자 및 사업자 선정지침」 제7조와 별표 7 제2호가목의 규정 등을 종합적으로 고려할 때, 「주택법 시행령」 제55조의4제1항제3호가목에 따른 “사업자의 선정”이란 「주택관리업자 및 사업자 선정지침」에 규정된 절차에 따라 해당 사업의 사업자를 확정할 뿐 아니라, 그러한 사업자 확정의 최종적인 절차로서 확정된 사업자와 계약을 체결하는 것까지 포함하는 의미로 해석하여야 할 것입니다. 한편, 「주택법」 제47조제2항에서는 입주자대표회의와 관리주체는 수립 또는 조정된 장기수선계획에 따라 주요시설을 교체하거나 보수하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제101조제2항제6호에서는 같은 법 제47조제2항을 위반하여 수립되거나 조정된 장기수선계획에 따라 주요 시설을 교체하거나 보수하지 아니한 입주자대표회의의 대표자에게 과태료를 부과하도록 규정하고 있는바, 「주택법」 제47조제2항 및 제101조제2항제6호에서 장기수선충당금을 사용하는 공사에 대한 책임을 입주자대표회의에 부여하고 있는 점을 고려할 때, 장기수선충당금을 사용하는 공사의 주요 내용이 반영되어 있는 계약의 체결은 이러한 공사에 대한 책임을 지는 입주자대표회의가 하는 것이 타당하다고 할 것입니다. 한편, 「주택관리업자 및 사업자 선정지침」 제29조제1항에서 계약은 “관리주체”가 낙찰자로 선정된 사업자와 체결한다고 규정하고 있으므로 입주자대표회의가 아닌 관리주체가 선정된 사업자와 계약을 체결하여야 한다는 의견이 있을 수 있습니다. 그러나, 같은 지침 제22조에서는 “관리주체”를 정의하면서 「주택법 시행령」 제55조의4제1항제3호에 따라 입주자대표회의가 사업자 선정의 주체인 경우에는 관리주체는 입주자대표회의를 의미한다고 규정하고 있는바, 같은 지침 제29조제1항에서 “관리주체”가 계약을 체결한다고 규정하고 있더라도 「주택법 시행령」 제55조의4제1항제3호가목의 장기수선충당금을 사용하는 공사와 같이 입주자대표회의가 사업자 선정의 주체인 경우에는 같은 지침 제22조에 따라 그 “관리주체”가 입주자대표회의를 의미하는 것이므로, 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다. 이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「주택법 시행령」 제55조의4제1항제3호가목에 따라 장기수선충당금을 사용하는 공사의 경우에 사업자와 공사계약을 체결하는 주체는 입주자대표회의라고 할 것입니다. ※ 법령정비의견 ○ 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 등 계약 관련 법령에서 낙찰자의 선정과 계약의 체결을 구분하고 있는 현실을 감안할 때, 「주택법 시행령」 제55조의4제1항제3호가목의 의미가 민원인의 입장에서 혼란의 여지가 있으므로, 「주택법 시행령」 등에서 “선정”의 의미를 명확히 하거나 「주택관리업자 및 사업자 선정지침」을 계약 관련 법령에 부합하게 개정하는 등 입법적 개선을 할 필요가 있습니다. --- ## 국가보훈처 - 고엽제전우회가 직접 생산하는 물품을 구매하는 경우 수의계약을 체결할 수 있는지 여부(「고엽제후유의증 등 환자지원 및 단체설립에 관한 법률」 제13조의2 등 관련) 사건번호: 16-0114 일자: 20160404 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제3조에서는 국가를 당사자로 하는 계약에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 같은 법에서 정하는 바에 따른다고 규정하고 있고, 같은 법 제7조제1항에서는 계약 체결 시 일반경쟁에 부치되(본문), 다만, 계약의 목적, 성질, 규모 등을 고려하여 필요하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 바에 따라 수의계약을 할 수 있다고 규정하고 있으며(단서), 같은 법 시행령 제26조제1항제4호에서는 법 제7조제1항 단서에 따라 수의계약에 의할 수 있는 경우로서 국가유공자 또는 장애인 등에게 일자리나 보훈ㆍ복지서비스 등을 제공하기 위한 목적으로 설립된 같은 호 각 목의 단체 등과 물품의 제조ㆍ구매 또는 용역 계약(해당 단체가 직접 생산하는 물품 및 직접 수행하는 용역에 한정함)을 체결하는 경우 등을 규정하고 있습니다. 한편, 「고엽제후유의증 등 환자지원 및 단체설립에 관한 법률」 제13조의2제2항제1호에서는 국가 등이 고엽제전우회가 직접 생산하는 물품을 구매하는 경우에는 같은 조 제1항에 따라 수익사업을 운영하는 고엽제전우회와 수의계약을 할 수 있다고 규정하고 있는바, 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제7조제1항 단서 및 같은 법 시행령 제26조제1항제4호에서 수의계약을 체결할 수 있는 단체로 고엽제전우회를 규정하고 있지 않은 경우, 국가는 「고엽제후유의증 등 환자지원 및 단체설립에 관한 법률」 제13조의2제2항제1호에 따라 고엽제전우회가 직접 생산하는 물품을 구매하는 경우 수의계약을 체결할 수 있는지? ○ 국가는 고엽제전우회가 직접 생산하는 물품을 구매하는 경우 수의계약을 체결할 수 있는지 여부에 대하여 기획재정부와 방위사업청 사이에 의견대립이 있어, 국가보훈처에서 법제처에 법령해석을 요청함. ### 회답 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제7조제1항 단서 및 같은 법 시행령 제26조제1항제4호에서 수의계약을 체결할 수 있는 단체로 고엽제전우회를 규정하고 있지 않은 경우에도 국가는 「고엽제후유의증 등 환자지원 및 단체설립에 관한 법률」 제13조의2제2항제1호에 따라 고엽제전우회가 직접 생산하는 물품을 구매하는 경우 수의계약을 체결할 수 있습니다. ### 이유 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “국가계약법”이라 함) 제3조에서는 국가를 당사자로 하는 계약에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 같은 법에서 정하는 바에 따른다고 규정하고 있고, 같은 법 제7조제1항 본문에서는 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 계약을 체결하려면 일반경쟁에 부쳐야 한다고 규정하고 있으며, 같은 항 단서에서는 계약의 목적, 성질, 규모 등을 고려하여 필요하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 바에 따라 참가자의 자격을 제한하거나 참가자를 지명하여 경쟁에 부치거나 수의계약을 할 수 있다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 같은 법 시행령 제26조제1항제4호에서는 국가유공자 또는 장애인 등에게 일자리나 보훈ㆍ복지서비스 등을 제공하기 위한 목적으로 설립된 국가보훈처장이 지정하는 국가유공자 자활집단촌의 복지공장(가목), 「국가유공자 등 단체설립에 관한 법률」에 따라 설립된 단체 중 상이를 입은 자들로 구성된 단체(나목), 「중증장애인생산품 우선구매 특별법」 제9조제1항에 따라 지정받은 중증장애인생산품 생산시설(다목), 「사회복지사업법」 제16조에 따라 설립된 사회복지법인(라목)의 어느 하나에 해당하는 단체 등과 물품의 제조ㆍ구매 또는 용역 계약(해당 단체가 직접 생산하는 물품 및 직접 수행하는 용역에 한정함)을 체결하거나, 그 단체 등에 직접 물건을 매각ㆍ임대하는 경우에 수의계약에 의할 수 있다고 규정하고 있습니다. 한편, 「고엽제후유의증 등 환자지원 및 단체설립에 관한 법률」(이하 “고엽제법”이라 함) 제13조의2제2항제1호에서는 국가, 지방자치단체 및 그 밖의 공공단체(이하 “단체등”이라 함)는 고엽제전우회가 직접 생산하는 물품을 단체등이 구매하는 경우에는 같은 조 제1항에 따라 수익사업을 운영하는 고엽제전우회와 수의계약을 할 수 있다고 규정하고 있는바, 이 사안은 국가계약법 제7조제1항 단서 및 같은 법 시행령 제26조제1항제4호에서 수의계약을 체결할 수 있는 단체로 고엽제전우회를 규정하고 있지 않은 경우, 국가는 고엽제법 제13조의2제1항제1호에 따라 고엽제전우회가 직접 생산하는 물품을 구매하는 경우 수의계약을 체결할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다. 먼저, 국가계약법 제3조에서는 국가를 당사자로 하는 계약에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 같은 법에서 정하는 바에 따른다고 규정하고 있으므로, 국가를 당사자로 하는 계약에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그 다른 법률이 우선적으로 적용된다고 할 것입니다(법제처 2008. 5. 9. 회신 08-0100 해석례 참조). 그런데, 고엽제법 제13조의2제2항제1호에서는 국가는 고엽제전우회가 직접 생산하는 물품을 구매하는 경우에는 고엽제전우회와 수의계약을 할 수 있다고 규정하고 있는바, 해당 규정은 국가를 당사자로 하는 계약에 관하여 계약의 방법으로 수의계약을 규정하고 있는 것으로서 국가계약법 제3조에서 규정하고 있는 “다른 법률”의 “특별한 규정”에 해당한다고 할 것이므로, 이 경우 국가계약법보다 고엽제법이 우선적으로 적용된다고 할 것입니다. 더욱이, 2012년 12월 21일 법률 제11600호로 일부개정되어 같은 날 시행된 고엽제법에 제13조의2를 신설한 취지가 고엽제전우회는 같은 법 제4조 및 제7조에 따른 고엽제후유증환자ㆍ고엽제후유의증환자 또는 고엽제후유증 2세환자를 회원으로 구성한 공법상의 단체로서 고엽제전우회가 단체등을 당사자로 하는 계약에서 수의계약에 의하지 않고 기업이나 일반인으로 구성된 단체와 경쟁을 하는 것은 불공정할 수 있으므로 고엽제관련자의 자활능력을 키우고 권익을 도모하기 위하여 단체등과 수의계약을 체결할 수 있도록 하는 데 있는 점에 비추어 볼 때(2012. 12. 21. 법률 제11600호로 일부개정되어 같은 날 시행된 「고엽제후유의증 등 환자지원 및 단체설립에 관한 법률」 국회심사보고서 참조), 고엽제법 제13조의2는 국가를 당사자로 하는 계약에 관하여 계약의 방법을 수의계약으로 한정함으로써 국가계약법의 적용을 배제하는 특별한 규정이 된다고 보는 것이 입법취지에도 부합한다고 할 것입니다. 한편, 국가계약법 제7조제1항 단서 및 그 위임에 따른 같은 법 시행령 제26조제1항제4호 각 목에서는 단체등이 수의계약을 체결할 수 있는 단체로 국가유공자 또는 장애인 등에게 일자리나 보훈ㆍ복지서비스 등을 제공하기 위한 목적으로 설립된 단체를 규정하고 있는데, 고엽제전우회는 국가계약법 시행령 제26조제1항제4호 각 목에 따른 단체 어디에도 해당하지 않으므로 국가가 고엽제전우회와 수의계약을 체결할 수 없다는 의견이 있을 수 있습니다. 그러나, 국가계약법 제7조는 국가를 당사자로 하는 계약에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 없는 경우에 적용하는 일반적인 계약의 방법을 규정한 것으로서 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 적용되지 않으므로, 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다. 이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 국가계약법 제7조제1항 단서 및 같은 법 시행령 제26조제1항제4호에서 수의계약을 체결할 수 있는 단체로 고엽제전우회를 규정하고 있지 않은 경우에도 국가는 고엽제법 제13조의2제2항제1호에 따라 고엽제전우회가 직접 생산하는 물품을 구매하는 경우 수의계약을 체결할 수 있다고 할 것입니다. --- ## 경기도 - 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제31조에 따른 부정당업자의 입찰 참가자격 제한 시 계약심의위원회의 심의와 청문의 실시 시기(「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제31조 등 관련) 사건번호: 15-0765 일자: 20160224 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제31조제1항에서는 부정당업자에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 2년 이내의 범위에서 입찰 참가자격을 제한하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 지방자치단체의 장이 제1항에 따라 입찰 참가자격을 제한하려는 경우에는 제32조에 따른 계약심의위원회의 심의를 거쳐야 한다고 규정하고 있습니다. 한편, 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙」 제76조의2에서는 지방자치단체의 장은 법 제31조제1항에 따라 입찰 참가자격을 제한하는 경우에는 청문을 하여야 한다고 규정하고 있는바, 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제31조제1항에 따라 지방자치단체의 장이 부정당업자의 입찰 참가자격을 제한하는 경우에 먼저 청문을 거치고 그 다음에 계약심의위원회의 심의를 하여야 하는지, 아니면 먼저 계약심의위원회의 심의를 거치고 그 다음에 청문을 하여야 하는지? ○ 경기도는 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제31조제1항에 따라 지방자치단체의 장이 부정당업자의 입찰 참가자격을 제한하는 경우에 먼저 청문을 하고 그 다음에 계약심의위원회의 심의를 거쳐야 하는지에 관하여 행정자치부에 질의하였는데, 행정자치부의 답변에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함. ### 회답 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제31조제1항에 따라 지방자치단체의 장이 부정당업자의 입찰 참가자격을 제한하는 경우에는 먼저 같은 법 시행규칙 제76조의2에 따른 청문을 거치고 그 다음에 같은 법 제32조에 따른 계약심의위원회의 심의를 하여야 합니다. ### 이유 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “지방계약법”이라 함) 제31조제1항에서는 지방자치단체의 장은 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 우려가 있는 자나 제6조의2에 따른 청렴서약서의 내용을 위반한 자, 그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자(이하 “부정당업자”라 함)에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 2년 이내의 범위에서 입찰 참가자격을 제한하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 지방자치단체의 장이 제1항에 따라 입찰 참가자격을 제한하려는 경우에는 제32조에 따른 계약심의위원회의 심의를 거쳐야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제32조제2항에서는 계약심의위원회는 그 심의 결과를 지방자치단체의 장에게 지체 없이 통지하여야 하며, 지방자치단체의 장은 특별한 사유가 없으면 그 심의 결과를 입찰 및 계약체결, 부정당업자의 입찰 참가자격 제한, 과징금 부과 등에 반영하여야 한다고 규정하고 있습니다. 한편, 지방계약법 시행규칙 제76조의2에서는 지방자치단체의 장은 법 제31조제1항에 따라 입찰 참가자격을 제한하는 경우에는 청문을 하여야 한다고 규정하고 있는바, 이 사안은 지방계약법 제31조제1항에 따라 지방자치단체의 장이 부정당업자의 입찰 참가자격을 제한하는 경우에 먼저 청문을 거치고 그 다음에 계약심의위원회의 심의를 하여야 하는지, 아니면 먼저 계약심의위원회의 심의를 거치고 그 다음에 청문을 하여야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다. 먼저, 지방계약법 제32조제1항제2호에서는 지방자치단체의 장은 부정당업자의 입찰 참가자격 제한에 관한 사항의 적절성과 적법성을 심의하기 위하여 계약심의위원회를 설치ㆍ운영한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 지방자치단체의 장은 특별한 사유가 없으면 계약심의위원회의 심의 결과를 부정당업자의 입찰 참가자격 제한 등에 반영하여야 한다고 규정하고 있는바, 이와 같이 지방자치단체의 장은 부정당업자의 입찰 참가자격 제한 등을 함에 있어 특별한 사유가 없는 한 입찰참가자격 제한의 적절성과 적법성 등에 관한 계약심의위원회의 심의 결과를 기준으로 삼아야 하므로, 계약심의위원회의 심의는 부정당업자의 입찰 참가자격 제한 등 지방자치단체의 장의 처분을 위한 최종적인 검토 절차로서의 성질을 가진다고 할 것입니다. 한편, 청문은 국민의 권익을 보장하기 위하여 행정청이 처분하려 할 때에 처분의 원인이 되는 사실 등을 당사자에게 사전에 통지하여 청문주재자의 주재 하에 당사자의 구술에 의한 주장을 청취하고, 행정청과 당사자 간 또는 당사자 상호 간에 반증을 허용하며, 증거조사를 함으로써 사실 규명 및 법령의 해석ㆍ적용을 명확히 하려는 절차를 말하는 것입니다(법제처 2008. 11. 10. 회신 08-0337 해석례). 이와 같은 최종 검토 절차로서의 계약심의위원회 심의의 성질 및 사전 의견 청취 절차로서의 청문 제도의 취지 등에 비추어 볼 때, 이 사안의 경우 지방자치단체의 장이 부정당업자에 대한 입찰 참가자격 제한 여부를 결정하기 위해서는, 먼저 지방계약법 시행규칙 제76조의2에 따라 청문 등의 의견진술 절차를 실시하여 당사자에게 변명과 유리한 자료를 제출할 수 있는 기회를 사전에 충분히 제공하고 그 후에 계약심의위원회의 심의가 이루어지도록 함으로써, 청문 등의 절차를 통해 당사자 등으로부터 수집된 다양한 의견이 해당 처분을 위한 최종 절차인 계약심의위원회의 심의에서 종합적으로 검토될 수 있도록 하여야 할 것입니다. 따라서, 지방계약법 제31조제1항에 따라 지방자치단체의 장이 부정당업자의 입찰 참가자격을 제한하는 경우에는 먼저 같은 법 시행규칙 제76조의2에 따른 청문을 거치고 그 다음에 같은 법 제32조에 따른 계약심의위원회의 심의를 하여야 할 것입니다. --- ## 민원인 - 주민대표회의가 추천한 시공자와 건설폐기물 처리용역을 포함하여 공사 계약을 체결할 수 있는지 여부(「건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률」 제15조제1항 등 관련) 사건번호: 15-0613 일자: 20151209 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 「도시 및 주거환경정비법」 제11조제3항 및 제4항에서는 같은 법 제8조제4항에 따라 시장·군수가 직접 정비사업을 시행하거나 한국토지주택공사를 사업시행자로 지정한 경우, 주민대표회의는 대통령령으로 정하는 경쟁입찰의 방법에 따라 시공자를 추천할 수 있고, 이 경우 사업시행자는 주민대표회의가 추천한 자를 시공자로 선정하여야 하며, 시공자와 공사에 관한 계약을 체결할 때에는 기존 건축물의 철거 공사에 관한 사항을 포함하여야 한다고 규정하고 있고, 「건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률」 제15조제1항에서는 공공기관 등이 건설공사를 발주하려는 경우에는 건설공사와 건설폐기물 처리용역을 분리하여 발주하여야 한다고 규정하고 있는바, 정비사업시행자인 한국토지주택공사는 주민대표회의에서 추천하는 자를 시공자로 하여 건설공사 계약을 체결할 때, 계약 내용에 “건설폐기물 처리용역”을 포함하여 계약을 체결할 수 있는지? ○ 민원인은 사업시행자인 한국토지주택공사가 건설폐기물 처리용역을 포함하여 건설공사 계약을 체결할 수 있는지에 대하여 환경부에 질의하였는데, 환경부에서 건설폐기물 처리용역을 포함하여 계약을 체결할 수 없고 분리 발주를 하여야 한다고 답변하자, 이에 이의가 있어 직접 법령해석을 요청함. ### 회답 정비사업시행자인 한국토지주택공사는 주민대표회의에서 추천하는 자를 시공자로 하여 건설공사 계약을 체결할 때, 계약 내용에 “건설폐기물 처리용역”을 포함하여 계약을 체결할 수는 없습니다. ### 이유 「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 제8조제4항 각 호 외의 부분에서는 시장ㆍ군수는 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 「한국토지주택공사법」에 따라 설립된 한국토지주택공사 또는 「지방공기업법」에 따라 주택사업을 수행하기 위하여 설립된 지방공사(이하 “주택공사등”이라 함)를 사업시행자로 지정하여 정비사업을 시행하게 할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제11조제3항에서는 시장ㆍ군수가 법 제8조제4항에 따라 주택공사등을 사업시행자로 지정한 경우 사업시행자는 시공자를 선정하여야 하는데(전단), 주민대표회의는 대통령령으로 정하는 경쟁입찰의 방법에 따라 시공자를 사업시행자에게 추천할 수 있으며, 주민대표회의가 시공자를 추천한 때에는 주택공사등은 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제9조 또는 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제39조에도 불구하고 추천한 자를 시공자로 선정하여야 한다(후단)고 규정하고 있고, 같은 조 제4항에서는 사업시행자는 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 선정된 시공자와 공사에 관한 계약을 체결할 때에는 기존 건축물의 철거 공사에 관한 사항을 포함하여야 한다고 규정하고 있습니다. 한편, 「건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률」(이하 “건설폐기물법”이라 함) 제15조제1항에서는 국가, 지방자치단체, 공공기관 및 「사회기반시설에 대한 민간투자법」 제2조제7호에 따른 사업시행자는 대통령령으로 정하는 규모 이상의 건설공사를 발주하려는 경우에는 건설공사와 건설폐기물 처리 용역을 분리하여 발주하여야 한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 같은 법 시행령 제11조에서는 법 제15조제1항에서 “대통령령으로 정하는 규모 이상의 건설공사”란 해당 건설공사에서 발생하는 건설폐기물의 발생량 중 위탁처리하는 건설폐기물의 양이 100톤 이상인 건설공사를 말한다고 규정하고 있는바, 이 사안은 정비사업시행자인 한국토지주택공사는 주민대표회의에서 추천하는 자를 시공자로 하여 건설공사 계약을 체결할 때, 계약 내용에 “건설폐기물 처리용역”을 포함하여 계약을 체결할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다. 먼저, 건설폐기물법 제15조제1항에서 건설공사와 건설폐기물 처리용역을 분리하여 발주하도록 한 취지는 건설공사와 건설폐기물 처리용역을 통합하여 발주할 때 나타나는 하도급에 의한 폐기물 처리비용의 축소를 방지하여 건설폐기물의 적정처리비를 보장함으로써 건설폐기물의 부적정 처리를 방지하기 위한 것이라고 할 것입니다(법제처 2014. 4. 21. 회신 14-0167 해석례 참조). 그리고, 같은 법 제2조제10호에서는 “발주자”를 건설공사 전부를 최초로 위탁하는 자로 규정하고 있는바, 위와 같은 분리 발주 제도의 취지 및 건설폐기물법의 규정 내용에 비추어 볼 때, 건설폐기물법 제15조제1항에서의 “발주”란 단순히 공사계약 체결을 위하여 경쟁입찰에 부치는 행위를 의미하는 것이 아니라, 해당 공사의 전부를 최초로 위탁하는 것 즉, 사업시행자가 선정된 시공자에게 공사 전부를 위탁하기 위하여 계약 체결을 하는 것을 의미한다고 보아야 할 것입니다. 그렇다면, 비록 주민대표회의가 시공자 추천을 위하여 해당 공사에 대한 경쟁입찰을 실시하였다 하더라도, 해당 공사의 전부를 최초로 위탁하는 계약의 당사자는 사업시행자인 한국토지주택공사라고 할 것이므로, 이 사안의 발주자는 한국토지주택공사이고, 한국토지주택공사는 건설폐기물법 제2조제15호가목부터 마목까지의 규정에 따른 공공기관에 해당하여, 건설폐기물법 제15조제1항에 따라 건설공사와 건설폐기물 처리용역을 분리 발주할 의무가 있다고 할 것입니다. 더욱이, 건설폐기물법 제3조제1항에서는 “이 법 중 건설폐기물의 친환경적인 처리와 재활용 촉진에 관한 사항은 이 법을 다른 법률에 우선하여 적용한다”고 하여 법 적용 관계를 명확하게 하는 규정을 두고 있는 바, 도시정비법 제11조제3항 및 제4항에 따라 주택공사등이 주민대표회의에서 경쟁입찰의 방법에 따라 추천한 시공자와 건설공사 계약을 체결하여야 하는 경우에도, 건설폐기물법 제15조제1항에 따라 건설공사와 건설폐기물 처리 용역을 분리하여 발주하여야 할 것입니다. 한편, 도시정비법 제11조제4항에서는 사업시행자가 시공자와 기존 건축물의 철거 공사에 관한 사항을 포함하여 공사에 관한 계약을 체결하도록 규정하고 있으므로, 한국토지주택공사는 해당 시공자와 건설폐기물 처리 용역을 포함하여 건설공사 계약을 체결할 수 있다는 의견이 있을 수 있으나, 해당 규정은 정비사업의 집행과정에서 철거공사와 관련한 각종 부조리가 사회적 문제로 대두됨에 따라 이를 근절하고자 자본력과 책임성을 갖춘 시공자로 하여금 철거를 포함하여 책임 시공하도록 하기 위한 취지의 규정이고(2010. 2. 국회 국토해양위원회, 도시 및 주거환경정비법 일부개정법률안 심사보고서 참조), 건설폐기물의 처리용역까지 포함하여 건설공사 계약을 체결하도록 한 취지의 규정은 아니며, 건축물의 철거는 건설업에 해당하고 건설폐기물의 처리용역은 폐기물 처리용역업에 해당하여 서로 별개의 업종이고, 건설폐기물은 기존 건축물을 철거하는 경우에만 발생하는 것이 아니라 철거부터 완공에 이르는 모든 건축 단계에서 발생할 수 있어 건설폐기물 처리가 건축물의 철거에 당연히 포함되는 것으로 보기도 어려우므로, 그러한 견해는 타당하지 않다고 할 것입니다. 이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 정비사업시행자인 한국토지주택공사는 주민대표회의에서 추천하는 자를 시공자로 하여 건설공사 계약을 체결할 때, 계약 내용에 “건설폐기물 처리용역”을 포함하여 계약을 체결할 수는 없다고 할 것입니다. --- ## 방위사업청 - 입찰 참가자격 제한을 갈음하는 과징금을 소급하여 부과할 수 있는지(「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제27조의2제1항 등 관련) 사건번호: 15-0309 일자: 20150713 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 입찰 참가자격을 갈음하여 과징금을 부과할 수 있는 규정을 신설한 개정 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(2012. 12. 18. 법률 제11547호로 개정되어 2013. 6. 19. 시행된 것을 말함) 시행일 전에 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제76조제1항제8호의 입찰 참가자격 제한사유에 해당하는 행위를 하였으나 개정 법률 시행일 이후에 그 행위가 적발된 경우라면, 같은 법 제27조의2에 따라 입찰 참가자격 제한을 갈음하여 과징금을 부과할 수 있는지? ○ ’14. 4. 방위사업청은 군수품 시험성적서 위ㆍ변조 일제조사를 통해 13. 6. 19. 이전에 입찰 참가자격 제한사유에 해당하는 행위를 한 방위산업체들을 적발하여, ‘14. 12. 위반사실을 확정함. ○ ’15. 1. 방위사업청은 기획재정부 과징금부과심의위원회에 적발 업체 중 일부에 대하여 과징금 부과 심의를 의뢰하였으나, 기획재정부가 개정 법률 시행 후에 제한사유가 발생한 경우가 아니라는 이유로 거부하자, 이에 방위사업청에서 직접 법제처에 법령해석을 요청한 사안임. ### 회답 입찰 참가자격을 갈음하여 과징금을 부과할 수 있는 규정을 신설한 개정 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(2012. 12. 18. 법률 제11547호로 개정되어 2013. 6. 19. 시행된 것을 말함) 시행일 전에 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제76조제1항제8호의 입찰 참가자격 제한사유에 해당하는 행위를 하고 개정 법률 시행일 이후에 그 행위가 적발된 경우, 같은 법 제27조의2에 따라 입찰 참가자격 제한을 갈음하여 과징금을 부과할 수는 없습니다. ### 이유 종전의 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(2012. 12. 18. 법률 제11547호로 개정되기 전의 것을 말함. 이하 “종전 국가계약법”이라 함)에서는 부정당업자에 대하여 같은 법 제27조에 따라 입찰 참가자격을 제한할 수 있도록 규정하고 있었으나, 입찰 참가자격 제한을 갈음하여 과징금을 부과할 수 있는 규정은 없었습니다. 그런데 2012년 12월 18일 법률 제11547호 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 일부개정법률(이하 “개정 국가계약법”이라 함)에 따라 제27조의2가 신설되면서, 부정당업자에 대한 “입찰 참가자격 제한으로 유효한 입찰경쟁이 명백히 성립되지 아니하는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우”에 입찰 참가자격 제한을 갈음하여 과징금을 부과할 수 있도록 하는 내용이 신설되었고, 개정 국가계약법 부칙 제3조에서는 제27조의2의 개정규정은 “시행 후 최초로 제27조의 개정규정에 따른 입찰 참가자격 제한사유가 발생하는 경우부터 적용”하도록 적용례를 두고 있습니다. 한편, 종전의 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」(2014. 11. 4. 대통령령 제25679호로 개정되기 전의 것을 말함. 이하 “종전 국가계약법 시행령”이라 함) 제76조의2제2항 본문에서는 과징금 부과 대상인 법 제27조의2제1항제2호에 따른 “입찰참가자격 제한으로 유효한 경쟁입찰이 명백히 성립되지 않는 경우”에 해당하는 사유로 “입찰자가 2인 미만이 될 것으로 예상되는 경우”만 규정하고, 같은 항 단서에서 담합(제76조제1항제7호), 허위서류 제출(제76조제1항제8호), 뇌물 제공(제76조제1항제10호) 등의 부정행위를 한 경우는 과징금 부과대상에서 제외하고 있었습니다. 그런데 2014년 11월 4일 대통령령 제25679호 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 일부개정령(이하 “개정 국가계약법 시행령”이라 함)에서는 제76조의2제2항 단서를 삭제함으로써 담합, 허위서류 제출, 뇌물 제공 등의 부정행위를 한 경우에도 입찰 참가자격 제한을 갈음하여 과징금을 부과할 수 있게 되었고, 개정 국가계약법 시행령 부칙 제5조에서는 제76조의2제2항 단서의 개정규정은 “2015년 1월 1일 전의 위반행위에 대해서도 적용”하도록 적용례를 두고 있는바, 이 사안은 개정 국가계약법 시행일(2013. 6. 19.) 전에 종전 국가계약법 시행령 제76조제1항제8호의 입찰 참가자격 제한사유에 해당하는 행위를 하였으나 개정 국가계약법 시행일 이후에 그 행위가 적발된 경우라면, 같은 법 제27조의2에 따라 입찰 참가자격 제한을 갈음하여 과징금을 부과할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다. 먼저, 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것인데(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례 참조), 개정 국가계약법 부칙 제3조에서는 “제27조의2의 개정규정은 같은 개정규정 시행 후 최초로 같은 법 제27조에 따른 입찰 참가자격 제한사유가 발생하는 경우”에만 적용하도록 명시적으로 규정하고 있고, 여기에서 “입찰 참가자격 제한사유가 발생하는 경우”란 “입찰 참가자격 제한사유에 해당하는 행위를 한 경우”를 의미한다고 할 것이므로, 그러한 행위가 적발된 날이 언제인지에 따라 법률의 적용관계가 달라지는 것은 아니라고 할 것입니다. 또한, 입찰 참가자격 제한은 계약의 당사자인 국가가 단순히 일정 기간 동안 자신이 체결하려는 계약에서 부정당업자를 배제하는 소극적 조치인 반면, 과징금 부과처분은 이러한 소극적 조치를 넘어 상대방에게 금전 납부 의무를 발생시키는 적극적 조치라 할 것이므로(법제처 2015. 3. 27. 회신 15-0134 해석례 참조), 과징금을 부과하기 위해서는 법률상 근거가 필요하다고 할 것인데(법제처 2009. 12. 4. 회신 09-0366 해석례 참조), 법률상 근거도 없이 개정법률 부칙의 명문 규정과 다르게 소급하여 과징금을 부과할 수는 없다고 할 것입니다. 한편, 개정 국가계약법 시행일 전에 개정 국가계약법 시행령 제76조제1항제8호의 입찰 참가자격 제한사유에 해당하는 행위를 한 경우에는 개정 국가계약법 부칙 제3조가 적용되지 않고, 개정 국가계약법 시행령 부칙 제5조에 따라 2015년 1월 1일 이전이기만 하면 모두 소급하여 적용할 수 있다는 의견이 있을 수 있으나, 입찰 참가자격 제한 처분을 갈음하여 과징금을 부과할 수 있는 시간적 범위는 개정 국가계약법 부칙 제3조에 따라 법 제27조의2가 신설된 이후의 행위에 대해서만 적용됨이 분명하고, 따라서 개정 국가계약법 시행령 부칙 제5조에서 제76조의2제2항 단서의 개정규정의 소급적용을 규정하면서 소급적용되는 시점을 명확히 규정하고 있지 않았다 하더라도 그 소급적용 시점은 법 제27조의2에 따라 과징금을 부과할 수 있는 시점 이후까지만 소급된다고 할 것이므로, 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다. 이상과 같은 점을 종합하여 볼 때, 개정 국가계약법 시행일(2013. 6. 19.) 전에 종전 국가계약법 시행령 제76조제1항제8호의 입찰 참가자격 제한사유에 해당하는 행위를 하고 개정 국가계약법 시행일 이후에 그 행위가 적발된 경우, 같은 법 제27조의2에 따라 입찰 참가자격 제한을 갈음하여 과징금을 부과할 수는 없다고 할 것입니다. --- ## 부산광역시 - 지방공사에서 입찰참가제한을 하려는 경우에 지방자치단체에 설치된 계약심의위원회의 심의를 거쳐야 하는지(「지방공기업법 시행령」 제57조의4 관련) 사건번호: 15-0158 일자: 20150604 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 가. 「지방공기업법」에 따른 지방공사나 지방공단에서 부정당업자에 대한 입찰참가자격을 제한하려는 경우에 「지방공기업법 시행령」 제57조의4제1항 및 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제92조에 따라 계약심의위원회의 심의를 거쳐야 하는지? 나. 계약심의위원회의 심의를 거쳐야 한다면, 지방자치단체의 장이 설치한 계약심의위원회의 심의를 거쳐야 하는지 아니면 지방공사 또는 지방공단의 장이 설치한 계약심의위원회의 심의를 거쳐야 하는지? ○ 부산광역시에서는 지방공사에서 부정당업자에 대한 입찰참가자격 제한을 하려는 경우에 어디에 설치된 계약심의위원회의 심의를 거쳐야 하는지를 행정자치부에 질의하였고, 행정자치부에서는 지방공사에 설치된 계약심의위원회의 심의를 거쳐야 한다고 회신한바, 이에 이의가 있어 직접 법제처에 법령해석을 요청함. ### 회답 가. 질의 가에 대하여 「지방공기업법」에 따른 지방공사나 지방공단에서 부정당업자에 대한 입찰참가자격을 제한하려는 경우에도 계약심의위원회의 심의를 거쳐야 합니다. 나. 질의 나에 대하여 「지방공기업법」에 따른 지방공사나 지방공단에서 부정당업자에 대한 입찰참가자격을 제한하려는 경우에는 지방공사나 지방공단의 장이 설치한 계약심의위원회의 심의를 거쳐야 합니다. ### 이유 가. 질의 가 및 질의 나의 공통사항 「지방공기업법」 제64조의2제4항 및 제6항에서는 지방공사는 계약을 체결하는 경우 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 자에 대해서는 2년 이내의 범위에서 입찰참가자격을 제한할 수 있도록 하면서 입찰참가의 자격 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있고, 같은 법 제76조제2항에서는 지방공단의 설립ㆍ운영에 관하여 지방공사에 관한 같은 법 제64조의2를 준용하도록 하고 있으며, 같은 법 시행령 제57조의4제1항에서는 입찰참가자격의 제한 등에 관해서는 그 성질에 반하지 아니하는 범위에서 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제92조 등을 준용하도록 하면서, 이 경우 “지방자치단체”는 “공사”로, “지방자치단체의 장”은 “공사의 사장”으로 보도록 규정하고 있습니다. 그리고, 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제92조제1항에서는 지방자치단체의 장은 부정당업자에게 입찰참가자격을 제한하기 위해서는 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “지방계약법”이라 함) 제32조에 따른 계약심의위원회의 심의를 거치도록 하고 있고, 지방계약법 제32조에서는 지방자치단체의 장은 부정당업자의 입찰참가자격에 관한 사항 등을 심의하기 위하여 계약심의위원회를 설치ㆍ운영하도록 하고 있습니다. 나. 질의 가에 대하여 이 사안은 「지방공기업법」에 따른 지방공사(지방공단을 포함하며, 이하 “지방공사등”이라 함)에서 부정당업자에 대한 입찰참가자격을 제한하려는 경우에도 「지방공기업법 시행령」 제57조의4제1항 및 지방계약법 시행령 제92조에 따라 계약심의위원회의 심의를 거쳐야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다. 먼저, 「지방공기업법」 제64조의2제6항 및 같은 법 시행령 제57조의4제1항에서는 입찰참가자격의 제한 등에 필요한 사항에 대하여 지방계약법 시행령 제92조에 따른 부정당업자의 입찰 참가자격 제한 규정을 준용하고 있는바, 법률상 준용이란 “특정 조문을 그와 성질이 유사한 규율 대상에 대해 그 성질에 따라 다소 수정하여 적용”한다는 의미로서(법제처 2009. 10. 2. 회신 09-0293 해석례 참조), 「지방공기업법」에 따른 입찰참가 제한 절차에 관해 이를 「지방공기업법」에서 직접 규율하지 않고 지방계약법에 따른 입찰참가 제한 절차 규정을 준용하고 있는 것은 지방공사등의 입찰참가 제한 절차와 지방계약법에 따른 입찰참가 제한 절차는 대체로 유사한 제도로서의 성격을 가지고 있을 뿐만 아니라 지방자치단체가 계약 당사자가 되는 법률관계를 일반적으로 규율하는 지방계약법의 관련 규정이 변경되는 경우에는 그에 따라 지방공사등의 계약 관련 사항도 동일하게 규율하려는 취지라 할 것입니다. 그리고, 지방계약법에서 입찰참가자격 제한을 하기 위해서 계약심의위원회의 심의를 거치도록 하고 있는 것은, “입찰참가자격 제한 처분”은 향후 지방공사등이 발주하는 계약에 참가하려는 자의 영업의 자유를 제약하는 중대한 불이익 처분에 해당하므로, 이에 대해 신중한 절차를 거치는 것이 필요하고 계약 관련 의사결정 과정의 투명성ㆍ공정성을 확보하려는 취지라 할 것인바[「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률안」(정부) 2005. 6. 행정자치위원회 검토보고서 참조], 지방공사등에서 입찰참가 자격을 제한하는 경우에도 계약심의위원회와 같은 전문성을 갖춘 위원회의 의결을 거쳐 신중하게 결정하게 할 필요가 있다고 할 것입니다. 위와 같은 준용 규정의 의미와 지방계약법에서 입찰참가자격 제한을 하기 위하여 계약심의위원회의 심의를 거치도록 한 취지에 비추어 볼 때, 지방공사등에서 입찰참가자격 제한을 하려는 경우에 준용되는 지방계약법 시행령 제92조제1항을 적용함에 있어서 “계약심의위원회의 심의 절차를 거치는 부분”이 이 사안의 경우에 준용되지 않는다고 볼 이유는 없다고 할 것입니다. 그렇다면, 「지방공기업법」에 따른 지방공사등에서 부정당업자에 대한 입찰참가자격을 제한하려는 경우에도 계약심의위원회의 심의를 거쳐야 합니다. 다. 질의 나에 대하여 이 사안은 질의 가에 따라 계약심의위원회의 심의를 거쳐야 하는 경우에 지방공사등에 설치된 계약심의위원회의 심의를 거쳐야 하는지 아니면 지방자치단체의 장이 설치한 계약심의위원회의 심의를 거쳐야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다. 앞에서 살펴본 바와 같이, 법률상 준용이란 “특정 조문을 그와 성질이 유사한 규율 대상에 대해 그 성질에 따라 다소 수정하여 적용”하는 것이고, 「지방공기업법 시행령」 제57조의4제1항 후단에서는 지방계약법 시행령이 준용되는 경우 “지방자치단체”는 “공사”로, “지방자치단체의 장”은 “공사의 사장”으로 보도록 하고 있습니다. 또한, 지방자치단체가 계약의 당사자가 되는 경우는 지방계약법에서, 지방공사등이 계약의 당사자가 되는 경우는 「지방공기업법」에서 그 계약 절차에 관하여 각각 규율하고 있는 입법 방식을 취하고 있고, 지방공사등은 지방자치단체와는 별개의 법인으로서 소관사업에 관하여 독자적으로 계약을 체결할 수 있는 계약의 주체가 될 수 있다는 점에서 지방공사가 발주하는 계약에 참가를 제한하려는 경우에는 계약의 당사자인 지방공사등의 장이 설치하는 계약심의위원회를 거치도록 하는 것이 지방공기업법령의 취지에 맞는 해석이라 할 것입니다. 그렇다면, 지방공기업법령에서 준용하고 있는 지방계약법 시행령 제92조제1항을 적용할 때에는 해당 규정 중 “지방자치단체의 장이 설치하는 계약심의위원회”를 “지방공사등의 장이 설치하는 계약심의위원회”로 보아 해당 규정을 적용하여야 할 것입니다. 따라서, 「지방공기업법」에 따른 지방공사등에서 부정당업자에 대한 입찰참가자격 제한을 하려는 경우에는 지방공사등의 장이 설치한 계약심의위원회의 심의를 거쳐야 합니다. ※ 법령정비 의견 ○ 「지방공기업법 시행령」 제57조의4제1항에서는 지방공기업의 회계처리, 계약 기준, 입찰참가자격의 제한 등에 대하여 지방계약법 시행령 제2조, 제6조, 제7조부터 제42조까지, 제42조의2부터 제42조의4까지, 제52조, 제54조부터 제56조까지, 제64조, 제66조부터 제71조까지, 제90조부터 제97조까지 등 여러 규정들을 준용하도록 하고 있는바, 지방자치단체와 지방공기업은 근거 법령 체계와 법적 지위, 권한 등에 있어 분명한 차이가 있음에도 이에 대한 세부적인 구분 없이 지방계약법 시행령을 한꺼번에 준용하도록 하고 있어 집행과정에서 혼란이 발생하고 있음. ○ 지방공기업법령의 체계와 지방공기업의 성격을 검토하여 지방계약법 시행령이 준용되는 범위를 구체적으로 명확히 규정해 주는 방식으로 해당 규정을 정비할 필요가 있음. --- ## 부산광역시 - 지방공사에서 입찰참가제한을 하려는 경우에 지방자치단체에 설치된 계약심의위원회의 심의를 거쳐야 하는지(「지방공기업법 시행령」 제57조의4 관련) 사건번호: 15-0345 일자: 20150604 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 가. 「지방공기업법」에 따른 지방공사나 지방공단에서 부정당업자에 대한 입찰참가자격을 제한하려는 경우에 「지방공기업법 시행령」 제57조의4제1항 및 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제92조에 따라 계약심의위원회의 심의를 거쳐야 하는지? 나. 계약심의위원회의 심의를 거쳐야 한다면, 지방자치단체의 장이 설치한 계약심의위원회의 심의를 거쳐야 하는지 아니면 지방공사 또는 지방공단의 장이 설치한 계약심의위원회의 심의를 거쳐야 하는지? ○ 부산광역시에서는 지방공사에서 부정당업자에 대한 입찰참가자격 제한을 하려는 경우에 어디에 설치된 계약심의위원회의 심의를 거쳐야 하는지를 행정자치부에 질의하였고, 행정자치부에서는 지방공사에 설치된 계약심의위원회의 심의를 거쳐야 한다고 회신한바, 이에 이의가 있어 직접 법제처에 법령해석을 요청함. ### 회답 가. 질의 가에 대하여 「지방공기업법」에 따른 지방공사나 지방공단에서 부정당업자에 대한 입찰참가자격을 제한하려는 경우에도 계약심의위원회의 심의를 거쳐야 합니다. 나. 질의 나에 대하여 「지방공기업법」에 따른 지방공사나 지방공단에서 부정당업자에 대한 입찰참가자격을 제한하려는 경우에는 지방공사나 지방공단의 장이 설치한 계약심의위원회의 심의를 거쳐야 합니다. ### 이유 가. 질의 가 및 질의 나의 공통사항 「지방공기업법」 제64조의2제4항 및 제6항에서는 지방공사는 계약을 체결하는 경우 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 자에 대해서는 2년 이내의 범위에서 입찰참가자격을 제한할 수 있도록 하면서 입찰참가의 자격 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있고, 같은 법 제76조제2항에서는 지방공단의 설립ㆍ운영에 관하여 지방공사에 관한 같은 법 제64조의2를 준용하도록 하고 있으며, 같은 법 시행령 제57조의4제1항에서는 입찰참가자격의 제한 등에 관해서는 그 성질에 반하지 아니하는 범위에서 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제92조 등을 준용하도록 하면서, 이 경우 “지방자치단체”는 “공사”로, “지방자치단체의 장”은 “공사의 사장”으로 보도록 규정하고 있습니다. 그리고, 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제92조제1항에서는 지방자치단체의 장은 부정당업자에게 입찰참가자격을 제한하기 위해서는 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “지방계약법”이라 함) 제32조에 따른 계약심의위원회의 심의를 거치도록 하고 있고, 지방계약법 제32조에서는 지방자치단체의 장은 부정당업자의 입찰참가자격에 관한 사항 등을 심의하기 위하여 계약심의위원회를 설치ㆍ운영하도록 하고 있습니다. 나. 질의 가에 대하여 이 사안은 「지방공기업법」에 따른 지방공사(지방공단을 포함하며, 이하 “지방공사등”이라 함)에서 부정당업자에 대한 입찰참가자격을 제한하려는 경우에도 「지방공기업법 시행령」 제57조의4제1항 및 지방계약법 시행령 제92조에 따라 계약심의위원회의 심의를 거쳐야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다. 먼저, 「지방공기업법」 제64조의2제6항 및 같은 법 시행령 제57조의4제1항에서는 입찰참가자격의 제한 등에 필요한 사항에 대하여 지방계약법 시행령 제92조에 따른 부정당업자의 입찰 참가자격 제한 규정을 준용하고 있는바, 법률상 준용이란 “특정 조문을 그와 성질이 유사한 규율 대상에 대해 그 성질에 따라 다소 수정하여 적용”한다는 의미로서(법제처 2009. 10. 2. 회신 09-0293 해석례 참조), 「지방공기업법」에 따른 입찰참가 제한 절차에 관해 이를 「지방공기업법」에서 직접 규율하지 않고 지방계약법에 따른 입찰참가 제한 절차 규정을 준용하고 있는 것은 지방공사등의 입찰참가 제한 절차와 지방계약법에 따른 입찰참가 제한 절차는 대체로 유사한 제도로서의 성격을 가지고 있을 뿐만 아니라 지방자치단체가 계약 당사자가 되는 법률관계를 일반적으로 규율하는 지방계약법의 관련 규정이 변경되는 경우에는 그에 따라 지방공사등의 계약 관련 사항도 동일하게 규율하려는 취지라 할 것입니다. 그리고, 지방계약법에서 입찰참가자격 제한을 하기 위해서 계약심의위원회의 심의를 거치도록 하고 있는 것은, “입찰참가자격 제한 처분”은 향후 지방공사등이 발주하는 계약에 참가하려는 자의 영업의 자유를 제약하는 중대한 불이익 처분에 해당하므로, 이에 대해 신중한 절차를 거치는 것이 필요하고 계약 관련 의사결정 과정의 투명성ㆍ공정성을 확보하려는 취지라 할 것인바[「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률안」(정부) 2005. 6. 행정자치위원회 검토보고서 참조], 지방공사등에서 입찰참가 자격을 제한하는 경우에도 계약심의위원회와 같은 전문성을 갖춘 위원회의 의결을 거쳐 신중하게 결정하게 할 필요가 있다고 할 것입니다. 위와 같은 준용 규정의 의미와 지방계약법에서 입찰참가자격 제한을 하기 위하여 계약심의위원회의 심의를 거치도록 한 취지에 비추어 볼 때, 지방공사등에서 입찰참가자격 제한을 하려는 경우에 준용되는 지방계약법 시행령 제92조제1항을 적용함에 있어서 “계약심의위원회의 심의 절차를 거치는 부분”이 이 사안의 경우에 준용되지 않는다고 볼 이유는 없다고 할 것입니다. 그렇다면, 「지방공기업법」에 따른 지방공사등에서 부정당업자에 대한 입찰참가자격을 제한하려는 경우에도 계약심의위원회의 심의를 거쳐야 합니다. 다. 질의 나에 대하여 이 사안은 질의 가에 따라 계약심의위원회의 심의를 거쳐야 하는 경우에 지방공사등에 설치된 계약심의위원회의 심의를 거쳐야 하는지 아니면 지방자치단체의 장이 설치한 계약심의위원회의 심의를 거쳐야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다. 앞에서 살펴본 바와 같이, 법률상 준용이란 “특정 조문을 그와 성질이 유사한 규율 대상에 대해 그 성질에 따라 다소 수정하여 적용”하는 것이고, 「지방공기업법 시행령」 제57조의4제1항 후단에서는 지방계약법 시행령이 준용되는 경우 “지방자치단체”는 “공사”로, “지방자치단체의 장”은 “공사의 사장”으로 보도록 하고 있습니다. 또한, 지방자치단체가 계약의 당사자가 되는 경우는 지방계약법에서, 지방공사등이 계약의 당사자가 되는 경우는 「지방공기업법」에서 그 계약 절차에 관하여 각각 규율하고 있는 입법 방식을 취하고 있고, 지방공사등은 지방자치단체와는 별개의 법인으로서 소관사업에 관하여 독자적으로 계약을 체결할 수 있는 계약의 주체가 될 수 있다는 점에서 지방공사가 발주하는 계약에 참가를 제한하려는 경우에는 계약의 당사자인 지방공사등의 장이 설치하는 계약심의위원회를 거치도록 하는 것이 지방공기업법령의 취지에 맞는 해석이라 할 것입니다. 그렇다면, 지방공기업법령에서 준용하고 있는 지방계약법 시행령 제92조제1항을 적용할 때에는 해당 규정 중 “지방자치단체의 장이 설치하는 계약심의위원회”를 “지방공사등의 장이 설치하는 계약심의위원회”로 보아 해당 규정을 적용하여야 할 것입니다. 따라서, 「지방공기업법」에 따른 지방공사등에서 부정당업자에 대한 입찰참가자격 제한을 하려는 경우에는 지방공사등의 장이 설치한 계약심의위원회의 심의를 거쳐야 합니다. ※ 법령정비 의견 ○ 「지방공기업법 시행령」 제57조의4제1항에서는 지방공기업의 회계처리, 계약 기준, 입찰참가자격의 제한 등에 대하여 지방계약법 시행령 제2조, 제6조, 제7조부터 제42조까지, 제42조의2부터 제42조의4까지, 제52조, 제54조부터 제56조까지, 제64조, 제66조부터 제71조까지, 제90조부터 제97조까지 등 여러 규정들을 준용하도록 하고 있는바, 지방자치단체와 지방공기업은 근거 법령 체계와 법적 지위, 권한 등에 있어 분명한 차이가 있음에도 이에 대한 세부적인 구분 없이 지방계약법 시행령을 한꺼번에 준용하도록 하고 있어 집행과정에서 혼란이 발생하고 있음. ○ 지방공기업법령의 체계와 지방공기업의 성격을 검토하여 지방계약법 시행령이 준용되는 범위를 구체적으로 명확히 규정해 주는 방식으로 해당 규정을 정비할 필요가 있음. --- ## 기획재정부 - 공기업·준정부기관이 부정당업자 입찰참가자격 제한을 갈음하여 과징금을 부과할 수 있는지(「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제27조의2 등 관련) 사건번호: 15-0134 일자: 20150327 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 「공기업ㆍ준정부기관 계약사무규칙」 제2조제5항에서는 공기업의 계약에 관하여 이 규칙에 규정되지 아니한 사항에 관하여는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법령을 준용한다고 규정하고 있는바, 공기업ㆍ준정부기관이 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제27조의2를 준용해 부정당업자에게 입찰 참가자격 제한을 갈음하여 과징금을 부과할 수 있는지? ○ 민원인은 “공기업이 체결한 계약에도 「공기업ㆍ준정부기관 계약사무규칙」 제2조제5항에 따라 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제27조의2의 과징금 규정이 준용될 수 있는지”에 관한 법제처의 법령해석을 기획재정부에 요청함. ### 회답 공기업ㆍ준정부기관은 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제27조의2를 준용해 부정당업자에게 입찰 참가자격 제한을 갈음하여 과징금을 부과할 수 없습니다. ### 이유 「공공기관의 운영에 관한 법률」(이하 “공공기관운영법”이라 함) 제39조제2항에서는 공기업ㆍ준정부기관은 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 사람ㆍ법인 또는 단체 등에 대하여 2년의 범위 내에서 일정기간 입찰참가자격을 제한할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 제1항과 제2항의 규정에 따른 회계처리의 원칙과 입찰참가자격의 제한기준 등에 관하여 필요한 사항은 기획재정부령으로 정하도록 규정하고 있습니다. 그리고, 「공기업ㆍ준정부기관 계약사무규칙」제2조제5항 전단에서는 “공기업·준정부기관의 계약에 관하여 이 규칙에 규정되지 아니한 사항에 관하여는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법령을 준용한다.”라고 규정하고 있고, 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “국가계약법”이라 함) 제27조의2제1항에서는 각 중앙관서의 장은 부정당업자에게 입찰 참가자격을 제한하여야 하는 경우로서 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 입찰 참가자격 제한을 갈음하여 과징금을 부과할 수 있다고 규정하고 있는바, 이 사안은 공공기관운영법에 공기업ㆍ준정부기관이 부정당업자에게 입찰참가자격을 제한하도록 하는 것을 갈음하여 과징금을 부과하도록 하는 규정이 없음에도 불구하고, 「공기업ㆍ준정부기관 계약사무규칙」 제2조제5항에 따라 국가계약법 제27조의2의 규정을 준용해 공기업ㆍ준정부기관이 부정당업자에게 입찰 참가자격 제한을 갈음하여 과징금을 부과할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다. 먼저, 과징금은 행정법상의 의무위반에 대하여 행정청이 그 의무자에게 부과ㆍ징수하는 금전적 제재를 말하는 것으로서 강제적 금전부담이라는 점에서 과징금을 부과하기 위해서는 법률상 근거가 필요하다고 할 것입니다(법제처 2009. 12. 4. 회신 09-0366 해석례 참조). 그리고, 공공기관운영법에서는 부정당업자에 대한 제재수단으로서 입찰 참가자격 제한 제도만을 규정하고 이를 갈음하는 과징금제도는 두고 있지 않는데, 그 이유는 입찰 참가자격 제한은 계약의 당사자인 공공기관이 단순히 일정 기간 동안 자신이 체결하려는 계약에서 부정당업자를 배제하는 소극적 조치인 반면, 과징금 부과처분은 이러한 소극적 조치를 넘어 상대방에게 적극적으로 금전 납부 의무를 발생시킨다는 점에서 일반적으로 행정청으로서의 권한을 행사할 수 없는 공기업·준정부기관이 과징금을 부과할 수 있도록 하는 것은 허용될 수 없기 때문입니다. 또한, 공공기관운영법 제39조제3항에서 기획재정부령으로 정하도록 위임한 사항은 “같은 조 제1항 및 제2항에 따른 회계처리의 원칙과 입찰참가자격의 제한기준 등에 관하여 필요한 사항”이므로, 「공기업ㆍ준정부기관 계약사무규칙」 제2조제5항에 따라 준용되는 규정 또한 공공기관운영법 제39조제1항과 제2항의 규정에 따른 회계처리의 원칙과 입찰참가자격의 제한기준 등에 관한 규정과 관련된 “국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법령”의 규정으로 한정되는 것으로 보아야 할 것입니다. 이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 공기업ㆍ준정부기관은 국가계약법 제27조의2를 준용해 부정당업자에게 입찰 참가자격 제한을 갈음하여 과징금을 부과할 수 없습니다. --- ## 인천광역시 - 지방자치단체에서 조달청에 계약의뢰하여 체결된 계약의 부정당업자의 입찰참가자격 제한 조치의 주체(「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제31조 등 관련) 사건번호: 14-0439 일자: 20141020 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 지방자치단체의 장이 「조달사업에 관한 법률」 제5조의2제2항에 따라 조달청장에게 공사의 계약체결을 요청하여, 현행「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(2013. 8. 6. 법률 제12000호로 개정되어 2014. 2. 7. 시행된 것)이 시행되기 전에 조달청장이 해당 공사에 대해 입찰공고 및 계약체결을 한 사업의 경우, 부정당업자 입찰 참가자격 제한처분의 주체가 지방자치단체의 장인지, 조달청장인지? ※ 질의배경 ○ 인천광역시에서 인천광역시장이 조달청장에게 공사의 계약체결을 요청한 경우에 부정당업자 입찰참가자격 제한처분의 주체가 누구인지에 대해 의문이 있어 안전행정부에 질의하였고, 안전행정부의 회신과 의견이 달라 법령해석을 요청함. ### 회답 지방자치단체의 장이 「조달사업에 관한 법률」 제5조의2제2항에 따라 조달청장에게 공사의 계약체결을 요청하여, 현행 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(2013. 8. 6. 법률 제12000호로 개정되어 2014. 2. 7. 시행된 것)이 시행되기 전에 조달청장이 해당 공사에 대해 입찰공고 및 계약체결을 한 사업의 경우, 부정당업자 입찰 참가자격 제한처분 주체는 지방자치단체의 장이 된다고 할 것입니다. ### 이유 현행 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(2013. 8. 6. 법률 제12000호로 개정되어 2014. 2. 7. 시행된 것, 이하 “현행 지방계약법”이라 함) 제31조제1항에서는 지방자치단체의 장(지방자치단체의 장이 제7조제1항에 따라 중앙행정기관의 장 또는 다른 지방자치단체의 장에게 계약사무를 위임하거나 위탁하여 처리하는 경우에는 그 위임 또는 위탁을 받은 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장을 포함한다. 이하 제31조의2제1항 및 제5항에서 같다)은 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 우려가 있는 자나 제6조의2에 따른 청렴서약서의 내용을 위반한 자, 그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자(이하 “부정당업자”라 한다)에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 2년 이내의 범위에서 입찰 참가자격을 제한하여야 한다(제1항)고 규정한 반면, 구 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(2013. 8. 6. 법률 제12000호로 개정되어 2014. 2. 7. 시행되기 전의 것을 말함. 이하 “구 지방계약법”이라 함) 제31조제1항에서는 부정당업자 입찰 참가자격 제한처분 주체로 지방자치단체의 장만을 규정하고 있었습니다. 그리고, 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」( 이하 “국가계약법”이라 함) 제27조제1항에서는 각 중앙관서의 장은 경쟁의 공정한 집행이나 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 적합하지 아니하다고 인정되는 자에게는 2년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 입찰 참가자격을 제한하여야 한다고 규정하여, 부정당업자 입찰 참가자격 제한처분 주체로 중앙관서의 장을 규정하고 있는바, 이 사안은 지방자치단체의 장이 「조달사업에 관한 법률」 제5조의2제2항에 따라 조달청장에게 공사의 계약체결을 요청하여, 현행 지방계약법이 시행되기 전에 조달청장이 해당 공사에 대해 입찰공고 및 계약체결을 한 사업의 경우, 국가계약법과 지방계약법 중 적용되는 법률이 무엇인지와 지방계약법이 적용된다면 현행 지방계약법이 적용되는지 구 지방계약법이 적용되는지에 관한 것이라 하겠습니다. 먼저, 이 사안에서 지방계약법과 국가계약법의 적용관계를 살펴보면, 「조달사업에 관한 법률」 제2조, 제5조의3, 같은 법 시행령 제2조, 제5조 및 같은 법 시행규칙 제14조 등을 고려해 볼 때, 지방자치단체의 장이 「조달사업에 관한 법률」 제5조의2에 따라 조달청장에게 계약체결을 요청하는 경우에도 그 법적효과가 수요기관인 지방자치단체에 귀속된다고 할 것이므로, 실질적 수요기관인 지방자치 단체의 계약사무를 조달청장이 위 규정에 따라 위탁받아 수행하는 것으로 할 것이므로, 이 사안의 경우 지방계약법 제7조제2항에 따라 지방계약법이 적용된다 할 것입니다(법제처 2007. 12. 7. 회신 07-0318 해석례 참조). 그런데, 현행 지방계약법 부칙 제6조에서는 “제31조 및 제32조제1항의 개정규정에도 불구하고 이 법 시행 전에 발생한 사유로 인한 입찰 참가자격 제한에 관하여는 종전의 규정에 따른다”는 경과조치를 두고 있는바, 현행 지방계약법이 시행(2014. 2. 7.)되기 전에 조달청장이 해당 공사에 대해 입찰공고 및 계약체결을 한 사업에서 발생한 사유로 인하여 입찰 참가자격을 제한하는 경우는 현행 지방계약법 제31조가 아니라 구 지방계약법 제31조가 적용된다 할 것입니다. 이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 지방자치단체의 장이 「조달사업에 관한 법률」 제5조의2제2항에 따라 조달청장에게 공사의 계약체결을 요청하여, 현행 지방계약법이 시행되기 전에 조달청장이 해당 공사에 대해 입찰공고 및 계약체결을 한 사업의 경우, 부정당업자 입찰 참가자격 제한처분 주체는 구 지방계약법 제31조에 따라 지방자치단체의 장이 된다고 할 것입니다. --- ## 민원인 - 주택이 아닌 집합건물에서 구성된 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」에 따른 관리단이 「주택법 시행령」 제60조제2항에 따라 사용검사권자가 하자보수보증금 예치명의를 변경해 주어야 하는 대상에 해당하는지(「주택법」 제46조 등 관련) 사건번호: 14-0657 일자: 20141014 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 주택이 아닌 집합건물에서 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」에 따라 관리단이 구성된 경우, 해당 관리단이 「주택법 시행령」 제60조제2항에 따라 사용검사권자가 하자보수보증금 예치명의를 변경해 주어야 하는 대상에 해당하는지? ※ 질의배경 ○ 민원인은 주택이 아닌 집합건물에서 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」에 따라 관리단이 구성된 경우, 해당 관리단이 「주택법 시행령」 제60조제2항에 따라 사용검사권자가 하자보수보증금 예치명의를 변경해 주어야 하는 대상에 해당하는지를 국토교통부에 질의하였고, ○ 국토교통부로부터 “「주택법」 제46조제1항제4호의 집합건물의 관리단은 공동주택의 관리단을 말하는 것이므로 공동주택이 아닌 집합건물의 관리단은 하자보수보증금 예치명의 변경대상이 아님”이라는 답변을 받자 이에 이견이 있어 법령해석을 요청함. ### 회답 주택이 아닌 집합건물에서 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」에 따라 관리단이 구성된 경우, 해당 관리단은 「주택법 시행령」 제60조제2항에 따라 사용검사권자가 하자보수보증금 예치명의를 변경해 주어야 하는 대상에 해당하지 않는다고 할 것입니다. ### 이유 「주택법」 제46조제2항에서는 사업주체는 대통령령으로 정하는 바에 따라 하자보수보증금을 예치하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제60조제1항에서는 사업주체는 사용검사권자가 지정하는 은행에 사용검사권자의 명의로 하자보수보증금을 예치하도록 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 사용검사권자는 입주자대표회의(집합건물의 관리단 포함)가 구성된 때에는 하자보수보증금의 예치명의를 해당 입주자대표회의 명의로 변경하도록 규정하고 있는바, 이 사안은 주택이 아닌 집합건물에서 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」에 따라 관리단이 구성된 경우, 해당 관리단이 「주택법 시행령」 제60조제2항에 따라 사용검사권자가 하자보수보증금 예치명의를 변경해 주어야 하는 대상에 해당하는 지에 관한 것이라 하겠습니다. 먼저, 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것인바(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 참조), 「주택법」 제46조제1항 각 호 외의 부분에서는 담보책임 및 하자보수의 대상을 “공동주택”으로 규정하면서 하자 보수를 청구할 수 있는 주체를 “해당 공동주택의 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자”로 명시하 고 있습니다. 따라서 같은 항 제4호의 “「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」에 따른 관리단”도 문언상 공동주택으로서의 집합건물의 관리단을 말하는 것이라고 하겠습니다. 또한, 입법연혁을 살펴보더라도 「주택법」 제46조제1항제1호부터 제4호까지는 구 「주택법 시행령」(대통령령 제22254호로 일부개정되어 2010. 7. 6. 공포·시행되기 전의 것) 제59조제2항에서 규정하던 것을 구 「주택법」 (법률 제10237호로 일부개정되어 2010. 4. 5. 공포·시행된 것) 제46조제1항으로 옮겨 법률에서 직접 규정한 것으로서 사업주체에 대하여 “공동주택”의 하자보수를 청구할 수 있는 자와 하자심사·분쟁조정위원회에 조정을 신청할 수 있는 자를 통일적으로 명확히 규정하려는 취지였는바[2010. 2. 국회 국토해양위원회, 주택법 일부개정법률안(정희수의원 대표발의) 심사보고서 참조], 「주택법」 제46조에서 입주자대표회의등의 사업주체에 대한 하자보수청구와 관련하여 담보책임기간, 하자의 종류, 하자보수보증금 등의 사항을 특별히 규율하고 있는 취지는 “공동주택”에서 발생한 하자의 신속한 보수를 통하여 입주자의 이익을 두텁게 보호하기 위한 것이라고 할 것(법제처 2013. 9. 17. 회신 13-0240 해석례 참조)이므로 공동주택이 아닌 건축물은 그 대상으로 삼고 있지 않음을 알 수 있습니다. 그렇다면, 「주택법」 제46조제2항으로부터 하자보수보증금의 예치방법 등을 위임받은 같은 법 시행령 제60조제2항에서 하자보수보증금의 예치명의를 변경받을 수 있는 대상으로 규정한 “법 제46조제1항제4호에 따른 관리단”도 공동주택의 관리단이라고 하겠습니다. 한편, 「주택법 시행령」 제60조제2항에서 하자보수보증금의 예치명의 변경 대상에 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」에 따른 관리단을 포함하도록 되어 있으므로, 집합건물이 주택 또는 공동주택인지 여부에 관계없이 그 관리단도 하자보수보증금의 예치명의를 변경해 주어야 하는 대상에 포함된다는 의견이 제시될 수 있습니다. 그러나 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」은 1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 경우를 상정함으로써 주택인지 여부를 따지지 아니하나, 「주택법」 제46조제1항제4호는 같은 항 각 호 외의 부분에 규정된 “공동주택의 담보책임 및 하자보수”를 전제로 하는 개념일 뿐만 아니라, 「주택법」은 공동주택을 포함한 주택을 규율대상으로 하고 있어서 주택이 아닌 집합건물은 「주택법」의 적용 대상이 아니라고 할 것이므로 그러한 의견은 타당하지 않습니다. 이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 주택이 아닌 집합건물에서 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」에 따라 관리단이 구성된 경우, 해당 관리단은 「주택법 시행령」 제60조제2항에 따라 사용검사권자가 하자보수보증금 예치명의를 변경해 주어야 하는 대상에 해당하지 않는다고 할 것입니다. --- ## 민원인 - 「건설기술 진흥법 시행규칙」 별표 2에 따른 건설기술용역업 입찰참가자의 선정기준에 참여기술자의 자격을 포함시킬 수 있는지 여부(「건설기술 진흥법 시행규칙」 별표 2 등) 사건번호: 14-0498 일자: 20141010 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 「건설기술 진흥법 시행규칙」 제28조제1항제1호에서는 용역비가 일정 금액 이상인 기본계획, 기본설계 또는 실시설계에 관한 건설기술용역 발주의 경우, 발주청이 정하는 일정 점수 이상을 받은 자를 입찰에 참가할 자로 선정하도록 규정하고 있고, 같은 규칙 별표 2 제1호가목에서는 입찰 참가자 선정을 위한 평가항목 중 참여기술자에 대한 평가는 “참여기술자의 등급ㆍ경력ㆍ실적 및 교육ㆍ훈련 등”에 따라 하도록 규정하고 있는바, 「건설기술 진흥법 시행규칙」 별표 2 제1호가목에 따른 참여기술자의 평가방법인 “참여기술자의 등급ㆍ경력ㆍ실적 및 교육ㆍ훈련 등”에 참여기술자의 “자격”을 포함시킬 수 있는지? ※ 질의배경 ○ 민원인은 건설기술용역사업에 종사하는 자로서, 「건설기술진흥법」에 따른 입찰참가자 선정을 위한 참여기술자에 대한 평가항목으로 참여기술자의 자격이 포함되는 것은 부당하다는 취지로 국토교통부에 해석을 요청하였는데 국토교통부가 참여기술자의 자격이 평가항목이 될 수 있다고 답변하였고, 민원인이 국토교통부와 의견이 달라 이 건 법령해석을 요청함. ### 회답 「건설기술 진흥법 시행규칙」 별표 2 제1호가목에 따른 참여기술자의 평가방법인 “참여기술자의 등급ㆍ경력ㆍ실적 및 교육ㆍ훈련 등”에 참여기술자의 “자격”을 포함시킬 수 있다고 할 것입니다. ### 이유 「건설기술진흥법 시행령」 제52조제1항 본문에서는 발주청은 공고된 건설기술용역을 발주할 때에는 이에 참여하는 자의 능력, 사업의 수행실적, 신용도 등을 종합적으로 고려한 사업수행능력 평가기준에 따라 평가하여 입찰에 참가할 자를 선정하도록 규정하고 있고, 같은 조 제5항에서는 사업수행능력 평가기준 등에 관하여 필요한 사항은 국토교통부령으로 정하도록 하되, 발주청은 국토교통부령으로 정하는 범위에서 세부평가기준을 정할 수 있도록 규정하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제28조제1항제1호가목에서는 발주청은 영 제52조제1항에 따라 건설기술용역을 발주하는 경우 용역비가 일정 금액 이상인 기본계획, 기본설계 또는 실시설계에 대해서는 발주청이 정하는 일정 점수 이상을 받은 자를 입찰에 참가할 자로 선정하도록 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 별표 2 제1호에서는 입찰 참가자 선정을 위한 평가기준 중 평가항목으로 참여기술자(가목), 유사용역 수행실적(나목), 신용도(다목), 기술개발 및 투자 실적(라목), 업무중첩도(마목)를 규정하면서, 평가항목 중 참여기술자에 대한 평가(가목)는 “참여기술자의 등급ㆍ경력ㆍ실적 및 교육ㆍ훈련 등에 따라 평가”하도록 규정하고 있는바, 이 사안은 「건설기술 진흥법 시행규칙」 별표 2 제1호가목에 따른 참여기술자의 평가 방법인 “참여기술자의 등급ㆍ경력ㆍ실적 및 교육ㆍ훈련 등”에 참여기술자의 “자격”을 포함시킬 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다. 일반적으로 법령에서 하나 또는 수개의 사항을 열거하고 그 뒤에 “등”을 사용한 경우 열거된 사항은 예시사항이라 할 것이고, 별도로 해석해야 할 특별한 이유가 없는 한 그 “등”에는 열거된 예시사항과 규범적 가치가 동일하거나 그에 준하는 성질을 가지는 사항이 포함되는 것으로 해석함이 상당하다 할 것인바, 「건설기술 진흥법 시행규칙」 별표 2 제1호가목에 열거된 등급, 경력, 실적, 교육, 훈련은 참여기술자에 대한 평가방법의 예시로서 나열한 것이므로 예시한 사항만을 참여기술자에 대한 평가방법으로 한정하여 해석할 것은 아니라고 할 것입니다. 또한, 참여기술자의 자격은 경력ㆍ실적ㆍ교육ㆍ훈련과 같이 입찰계약의 적절한 시행과 품질향상 및 안전을 확보하기 위한 입찰 참가자 선별기준이라고 할 것인데, 「건설기술 진흥법」에 따른 건설기술자 관련 조항에서도 “건설기술자란 -- 건설기술용역에 관한 자격, 학력 또는 경력을 가진 사람”(제2조제8호)으로, “--- 건설기술자로 인정받으려는 사람은 경력ㆍ학력 및 자격 등의 관리에 필요한 사항을 국토교통부장관에게 신고하여야 한다.”(제21조제1항)로 각각 규정하는 것에서 알 수 있듯이 자격은 건설기술자의 업무수행능력에 대한 평가항목으로서 학력 또는 경력 등과 동등한 규범적 가치가 있거나 그에 준하는 성질을 가지는 것으로 판단할 수 있는바, 참여기술자의 자격을 참여기술자에 대한 평가방법인 ‘참여기술자의 등급ㆍ경력ㆍ실적 및 교육ㆍ훈련 등’ 중 ‘등’에 포함되는 사항으로 해석하는 것이 법령의 문언 해석의 범위를 넘어선 것이라고 할 수 없을 것입니다. 한편, 건설기술자의 등급을 결정하면서 자격을 이미 고려하였음에도 불구하고 또다시 입찰 참가자 선정을 위한 평가기준으로 자격을 추가하는 것은 이중의 평가로 부당하다는 의견이 있을 수 있으나, 「건설기술 진흥법」 제2조제8호, 같은 법 시행령 별표 1 및 「건설기술자의 등급 및 경력인정 등에 관한 기준」(국토교통부 고시 제2014-228호, 2014. 5. 23.)에 따라 건설기술자의 등급을 결정하기 위하여 해당 기술자가 국가자격증을 취득하였는지 여부 등 그 자격을 평가ㆍ반영하는 것과 건설기술용역 입찰참가자의 효과적 선정을 위하여 발주되는 건설기술용역사업과의 관련성을 토대로 참여기술자의 전공분야 등 그 자격을 평가ㆍ반영하는 것은 평가의 취지와 목적이 서로 다르므로 위와 같은 주장은 타당하지 않다고 할 것입니다. 이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「건설기술 진흥법 시행규칙」 별표 2 제1호가목에 따른 참여기술자의 평가방법인 “참여기술자의 등급ㆍ경력ㆍ실적 및 교육ㆍ훈련 등”에 참여기술자의 “자격”을 포함시킬 수 있다고 할 것입니다. --- ## 국방부 - 부정당업자의 입찰참가자격 제한 사유인 “관계공무원에게 뇌물을 준 자”의 인정범위(「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제76조등 관련) 사건번호: 14-0034 일자: 20140502 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 A가 입찰관련 공무원 C에게 뇌물을 교부(뇌물교부의 원인이 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」에 따른 입찰·낙찰 또는 계약의 체결·이행과 관련한 것임을 전제함)하기 위하여 공무원 B에게 뇌물을 교부하였고, B를 통하여 C에게 위 뇌물을 전달하였으나 C가 뇌물을 A에게 반환함으로써 A는 「형법」 제133조제2항의 “제3자뇌물교부죄”로 벌금형 판결을, B는 「형법」 제133조제2항의 “제3자뇌물취득죄”로 벌금형 판결을 각각 받아 확정된 경우(C는 기소되지 않음), A는 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제76조제1항제10호의 “관계공무원에게 뇌물을 준 자”에 해당하는지? ### 회답 A가 입찰관련 공무원 C에게 뇌물을 교부(뇌물교부의 원인이 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」에 따른 입찰·낙찰 또는 계약의 체결·이행과 관련한 것임을 전제함)하기 위하여 공무원 B에게 뇌물을 교부하였고, B를 통하여 C에게 위 뇌물을 전달하였으나 C가 뇌물을 A에게 반환함으로써 A는 「형법」 제133조제2항의 “제3자뇌물교부죄”로 벌금형 판결을, B는 「형법」 제133조제2항의 “제3자뇌물취득죄”로 벌금형 판결을 각각 받아 확정된 경우(C는 기소되지 않음), A는 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제76조제1항제10호의 “관계공무원에게 뇌물을 준 자”에 해당한다고 할 것입니다. ### 이유 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “국가계약법”이라 함) 제27조에 따르면 각 중앙관서의 장은 경쟁의 공정한 집행이나 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자에게는 2년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 입찰참가자격을 제한하여야 하고, 그 제한사실을 즉시 다른 중앙관서의 장에게 통보하여야 하며, 이 경우 통보를 받은 다른 중앙관서의 장은 해당자의 입찰 참가자격을 제한하도록 규정하고 있습니다. 그런데, 국가계약법 시행령 제76조제1항 본문에 따르면 계약상대자, 입찰자 또는 같은 법 시행령 제30조제2항에 따라 전자조달시스템을 이용하여 견적서를 제출하는 자(이하 “계약상대자등”이라 함)나 계약상대자등의 대리인, 지배인 또는 그 밖의 사용인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 국가계약법 제27조제1항에 따른 부정당업자(이하 “부정당업자”라 함)인 해당 계약상대자등에게 같은 법 제27조제1항에 따라 즉시 1개월 이상 2년 이하의 범위에서 입찰참가자격을 제한하여야 한다고 규정하면서, 같은 항 본문 제10호에서 “입찰·낙찰 또는 계약의 체결·이행과 관련하여 관계공무원에게 뇌물을 준 자”라고 규정하고 있을 뿐 “뇌물을 준 자”의 범위에 관하여 구체적으로 명시하지 않고 있는바, 이 사안에서와 같이 A가 공무원 C에게 뇌물을 교부하기 위하여 공무원 B에게 뇌물을 교부하였고, B를 통하여 C에게 위 뇌물을 전달하였으나 C가 뇌물을 A에게 반환함으로써 A는 「형법」 제133조제2항의 “제3자뇌물교부죄”로 벌금형 판결을, B는 「형법」 제133조제2항의 “제3자뇌물취득죄”로 벌금형 판결을 각각 받아 확정된 경우(C는 기소되지 않음), A는 국가계약법 시행령 제76조제1항제10호의 “관계공무원에게 뇌물을 준 자”에 해당하는지가 문제될 수 있습니다. 먼저, 국가계약법 제27조제1항의 입법취지가 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 확보하기 위하여 이를 해하는 행위를 한 자에 대하여 일정기간 동안 입찰참가자격을 제한하려는 데에 있고 이를 구체화한 것이 같은 법 시행령 제76조제1항 각 호의 규정이므로 같은 항 제10호의 “관계공무원에게 뇌물을 준 자”의 의미를 해석함에 있어서도 가능한 한 이러한 입법취지를 존중하여 그에 부합되도록 새기는 것이 타당하다 할 것입니다(대법원 2000. 10. 13, 선고 99두3201 판결 참조). 살피건대, 국가계약법은 국가를 당사자로 하는 계약업무를 원활하게 수행할 수 있도록 함을 목적으로 하는 법률(제1조)로서 이러한 국 가계약법 상 “입찰참가자격 제한”은 계약의 공정하고 적정한 이행 확보를 위하여 부정당업자에게 부과되는 행정제재의 성격을 가지는 반면, 「형법」 상 형벌은 범죄에 대한 법효과로서 범죄자에 대하여 법익을 박탈하는 형사제재인바, 이와 같이 행정제재와 형사제재는 그 제재 목적 및 법효과를 달리하는 것이므로 행정제재 대상과 형사제재 대상이 반드시 일치한다고 할 수 없는 점, 국가계약법 시행령 제76조제1항 제10호에서 “관계공무원에게 뇌물을 준 자”를 「형법」 제133조제1항의 “뇌물공여죄를 범한 자”로 한정하여 규정하고 있지 아니한 점 등을 종합하여 볼 때, 국가계약법 시행령 제76조제1항제10호의 “뇌물을 준 자”가 「형법」 제133조제1항의 “뇌물을 공여한 자”만을 의미한다고 해석하는 것은 국가계약법상 입찰참가자격 제한제도의 입법취지에 부합하지 아니한다고 할 것입니다. 만약, 국가계약법 시행령 제76조제1항제10호의 “뇌물을 준 자”를 형법 제133조제1항의 “뇌물을 공여한 자”로 제한적으로 해석할 경우, 계약상대자등이 “뇌물공여죄”로 처벌받을 경우에만 같은 법 시행령 제76조제1항제10호에 따른 부정당업자의 입찰참가자격 제한이 검토될 수 있다는 결론에 이르게 되는데, 이와 같이 한정하여 해석하게 되면 행위자는 직접 뇌물을 교부하기 보다 는 위험성이 덜한 제3자를 통해 뇌물 공여를 시도하는 탈법을 조장할 우려가 있다고 할 것입니다. 또한, 「형법」 제133조제2항은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하거나 또는 그 정을 알면서 교부받은 증뢰물 전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 이를 같은 조 제1항의 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌하는 규정으로서, 제3자에게 뇌물을 교부한 행위나 관계공무원에게 뇌물을 직접 공여한 행위 모두 “공정한 입찰 및 계약질서를 어지럽히는 행위”로서 비난가능성의 정도에서 차이가 없는 점, 특히, 이 사안에서 제3자인 B가 뇌물을 수뢰할 자에게 뇌물을 전달하였다는 점에 비추어 볼 때, A는 부정당업자로서 입찰참가자격이 제한된다고 보는 것이 입찰참가자격 제한 제도의 입법취지에 부합한다고 할 것입니다. 따라서, A가 공무원 C에게 뇌물을 교부하기 위하여 공무원 B에게 뇌물을 교부하였고, B를 통하여 C에게 위 뇌물을 전달하였으나 C가 뇌물을 A에게 반환함으로써 A는 「형법」제133조제2항의 “제3자뇌물교부죄”로 벌금형 판결을, B는 「형법」제133조제2항의 “제3자뇌물취득죄”로 벌금형 판결을 각각 받아 확정된 경우, A는 국가계약법 시행령 제76조제1항제10호의 “관계공무원에게 뇌물을 준 자”에 해당한다고 할 것입니다. --- ## 민원인 - 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」에 따른 입찰참가자격 제한조치와 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」자진신고자에 대한 감면과 관련(「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」제27조 등 관련) 사건번호: 13-0450 일자: 20131129 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」에 따른 계약상대자 등의 입찰담합 등에 대해 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제22조의2에 따라 부당한 공동행위의 사실을 자진신고하여 시정조치 또는 과징금을 감경 또는 면제받은 경우, 각 중앙관서의 장은 위 부당한 공동행위가 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제27조 및 같은 법 시행령 제76조제1항 각 호 중 어느 하나에 해당함을 이유로 입찰참가자격을 제한할 수 있는지? ### 회답 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」에 따른 계약상대자 등의 입찰담합 등에 대해 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제22조의2에 따라 부당한 공동행위의 사실을 자진신고하여 시정조치 또는 과징금을 감경 또는 면제받은 경우에도 각 중앙관서의 장은 위 부당한 공동행위가 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제27조 및 같은 법 시행령 제76조제1항 각 호 중 어느 하나에 해당함을 이유로 입찰참가자격을 제한할 수 있다고 할 것입니다. ### 이유 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “국가계약법”이라 함) 제27조에 따르면 각 중앙관서의 장은 경쟁의 공정한 집행이나 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자에게는 2년 이내의 범위에서 입찰참가자격을 제한하여야 하고, 그 제한사실을 즉시 다른 중앙관서의 장에게 통보하여야 하며, 이 경우 통보를 받은 다른 중앙관서의 장은 해당자의 입찰참가자격을 제한하도록 규정하고 있고, 국가계약법 시행령 제76조제1항 각 호에 따르면 계약상대자, 입찰자 또는 같은 법 시행령 제30조제2항에 따라 전자조달시스템을 이용하여 견적서를 제출하는 자(이하 “계약상대자등”이라 함)나 계약상대자등의 대리인, 지배인 또는 그 밖의 사용인이 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 같은 법 제27조제1항에 따른 부정당업자(이하 “부정당업자”라 함)인 해당 계약상대자등에게 같은 법 제27조제1항에 따라 즉시 1개월 이상 2년 이하의 범위에서 입찰참가자격을 제한하여야 한다고 규정하고 있습니다. 한편, 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 “공정거래법”이라 함) 제22조의2제1항제1호에 따르면 부당한 공동행위의 사실을 자진신고한 자에 대하여는 같은 법 제21조의 규정에 의한 시정조치 또는 같은 법 제22조의 규정에 의한 과징금을 감경 또는 면제할 수 있다고 규정하고 있는바, 이 사안에서는 국가계약법에 따른 계약상대자등의 입찰담합 등에 대해 공정거래법 제22조의2에 따라 부당한 공동행위의 사실을 자진신고하여 시정조치 또는 과징금을 감경 또는 면제받은 경우에도, 각 중앙관서의 장은 위 부당한 공동행위가 국가계약법 제27조 및 같은 법 시행령 제76조제1항 각 호 중 어느 하나에 해당함을 이유로 입찰참가자격을 제한할 수 있는지가 문제될 수 있습니다. 먼저, 국가계약법 제2조 및 제3조에 따르면 국가계약법은 국가가 대한민국 국민을 계약상대자로 하여 체결하는 계약 등 국가를 당사자로 하는 계약에 대하여 적용하고, 국가를 당사자로 하는 계약에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 국가계약법에서 정하는 바에 따르도록 되어 있으므로, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 입찰참가자격제한에 대하여 공정거래법 등 다른 법률에서 특별한 규정이 없는 한 국가계약법이 정하는 바에 따라야 한다고 할 것인바, 공정거래법에서는 공정거래법상 부당한 공동행위를 한 자에 대한 입찰참가자격제한에 대하여 특별한 규정을 두고 있지 않습니다. 또한, 법문언상 국가계약법 시행령 제76조제1항에 따르면 각 호 어느 하나에 해당하는 경우에 입찰참가 자격을 제한할 수 있다고 명시하고 있을 뿐 해당 계약상대자등이 공정거래법 제22조의2에 따라 부당한 공동행위의 사실을 자진신고하여 시정조치 또는 과징금을 감경 또는 면제받은 경우에는 입찰참가자격의 제한에서 제외된다는 별도의 규정도 없으므로, 이 사안에서와 같이 각 중앙관서의 장이 계약상대자 등의 행위가 국가계약법 시행령 제76조제1항 각 호 중 어느 하나에 해당한다면 해당 계약상대자등이 공정거래법상 시정명령이나 과징금 처분을 받았는지 또는 해당 사실을 공정거래위원회에 자진신고하였는지 여부와 관계없이 입찰참가자격의 제한을 할 수 있다고 할 것입니다. 한편, 공정거래법 제22조의2에 따라 시정조치 또는 과징금을 감면받은 자에 대하여 동일한 부당한 공동행위를 이유로 국가계약법에 따라 입찰참가자격제한 조치를 하는 것은 이중제재로 불합리하다는 주장이 있을 수 있으나, 공정거래법 제22조의2에 따른 자진신고자 감면제도의 입법취지는 부당한 공동행위에 참여한 사업자가 자발적으로 조사에 협조하여 입증자료를 제공하는 것에 대해 혜택을 부여함으로써 참여 사업자 간의 신뢰를 약화시켜 부당한 공동행위를 중지 내지 예방하고자 하는 것으로서 해당 공정거래법상 유효한 것이지 입법목적이 다른 국가계약법에도 적용할 근거가 없고, 공정거래위원회로부터 자진신고를 이유로 위 부당한 공동행위에 대한 시정조치 또는 과징금을 감면하였다고 하여 다른 법령상의 모든 책임이 면제되는 것이 아니고 자진신고만으로 그 불법성이나 비난가능성이 모두 소멸된다고도 볼 수 없으므로 위 주장은 타당하지 않다고 할 것입니다. 따라서, 국가계약법에 따른 계약상대자 등의 입찰담합 등에 대해 공정거래법 제22조의2에 따라 부당한 공동행위의 사실을 자진신고하여 시정조치 또는 과징금을 감경 또는 면제받은 경우에도 각 중앙관서의 장은 위 부당한 공동행위가 국가계약법 제27조 및 같은 법 시행령 제76조제1항 각 호 중 어느 하나에 해당함을 이유로 입찰참가자격을 제한할 수 있다고 할 것입니다. --- ## 기획재정부 - 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 또는 「하도급거래 공정화에 관한 법률」의 위반행위에 대하여 공정거래위원회로부터 입찰참가자격제한 요청이 없는 자에 대한 입찰참가자격제한 가능 여부(「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제27조 등 관련) 사건번호: 13-0420 일자: 20131129 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」에 따른 계약상대자 등의 입찰담합 등 부정행위가 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 또는 「하도급거래 공정화에 관한 법률」의 규정에 위반되어 공정거래위원회가 조사하였으나, 해당 행위에 대하여 발주기관에 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제76조제1항제3호에 따른 입찰참가자격 제한을 요청하지 않은 경우, 발주기관인 중앙관서의 장은 위 계약상대자등에 대하여 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제76조제1항제3호를 제외한 각 호 중 어느 하나에 해당함을 이유로 입찰참가자격을 제한할 수 있는지? ### 회답 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」에 따른 계약상대자 등의 입찰담합 등 부정행위가 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 또는 「하도급거래 공정화에 관한 법률」의 규정에 위반되어 공정거래위원회가 조사하였으나, 해당 행위에 대하여 발주기관에 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제76조제1항제3호에 따른 입찰참가자격 제한을 요청하지 않은 경우, 발주기관인 중앙관서의 장은 위 계약상대자등에 대하여 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제76조제1항제3호를 제외한 각 호 중 어느 하나에 해당함을 이유로 입찰참가자격을 제한할 수 있다고 할 것입니다. ### 이유 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “국가계약법”이라 함) 제27조제1항에 따르면 각 중앙관서의 장은 경쟁의 공정한 집행이나 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 적합하지 아니하다고 인정되는 자에게는 2년 이내의 범위에서 입찰참가자격을 제한하여야 하고, 그 제한사실을 다른 중앙관서의 장에게 통보하여야 하며, 이 경우 통보를 받은 다른 중앙관서의 장은 해당자의 입찰참가자격을 제한하도록 규정하고 있고, 국가계약법 시행령 제76조제1항에 따르면 계약상대자, 입찰자 또는 같은 법 시행령 제30조제2항에 따라 전자조달시스템을 이용하여 견적서를 제출하는 자(이하 “계약상대자등”이라 함)나 계약상대자등의 대리인, 지배인 또는 그 밖의 사용인이 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 같은 법 제27조제1항에 따른 부정당업자(이하 “부정당업자”라 함)인 해당 계약상대자등에게 제27조제1항에 따라 즉시 1개월 이상 2년 이하의 범위에서 입찰참가자격을 제한하여야 한다고 규정하면서, 국가계약법 시행령 제76조제1항제3호에서는 “「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 ??공정거래법”이라 함) 또는 「하도급거래 공정화에 관한 법률」(이하 “하도급거래법”이라 함)의 규정에 위반하여 공정거래위원회로부터 입찰참가자격제 한 요청이 있는 자”를, 같은 항 제7호에서는 “경쟁입찰, 계약 체결 또는 이행 과정에서 입찰자 또는 계약상대자 간에 서로 상의하여 미리 입찰가격, 수주 물량 또는 계약의 내용 등을 협정하였거나 특정인의 낙찰 또는 납품대상자 선정을 위하여 담합한 자” 등을 각각 규정하고 있는바, 이 사안에서는 국가계약법에 따른 계약상대자등의 입찰담합 등 부정행위가 공정거래법 또는 하도급거래법의 규정에 위반되어 공정거래위원회가 조사하였으나, 해당 행위에 대하여 발주기관에 입찰참가자격 제한을 요청하지 않은 경우, 발주기관인 중앙관서의 장은 위 계약상대자등에 대하여 국가계약법 시행령 제76조제1항제3호를 제외한 각 호 중 어느 하나에 해당함을 이유로 입찰참가자격을 제한할 수 있는지가 문제될 수 있습니다. 먼저, 국가계약법 제2조 및 제3조에 따르면 국가계약법은 국가가 대한민국 국민을 계약상대자로 하여 체결하는 계약 등 국가를 당사자로 하는 계약에 대하여 적용하고, 국가를 당사자로 하는 계약에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 국가계약법에서 정하는 바에 따르도록 되어 있으므로, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 입찰참가자격제한에 대하여 공정거래법 또는 하도급거래법 등 다른 법률에서 특별한 규정이 없는 한 국가계약법이 정하는 바에 따라야 한다고 할 것인바, 공정거래법 또는 하도급거래법에서는 공정거래법 또는 하도급거래법의 규정에 위반한 자에 대한 입찰참가자격제한에 대하여 특별한 규정을 두고 있지 않고 있습니다. 또한, 법문언상 국가계약법 시행령 제76조제1항에 따르면 각 호 어느 하나에 해당하는 경우에 입찰참가자격을 제한할 수 있다고 규정하고 있는바, 부정당업자의 입찰참가자격제한 권한은 각 중앙관서의 장에게 부여되어 있다는 점에서 이 사안에서와 같이 국가계약법에 따른 계약상대자 등의 입찰담합 등 부정행위가 공정거래법 또는 하도급거래법의 규정에 위반되나 공정거래위원회의 요청이 없는 경우에도 발주기관인 중앙관서의 장은 위 계약상대자등에 대하여 국가계약법 시행령 제76조제1항제3호를 제외한 각 호 중 어느 하나에 해당함을 이유로 입찰참가자격을 제한할 수 있다고 할 것입니다. 즉, 국가계약법 제76조제1항제3호의 취지는 공정거래법과 하도급거래법의 집행을 담당하는 공정거래위원회에게 담합행위 등 부정행위 적발 시 각 중앙관서의 장에게 입찰참가자격제한 요청을 하도록 규정한 것이므로 위 규정을 국가계약법 제76조제1항제3호 외의 규정이 공정거래법이나 하도급거래법의 규정에도 위반되는 경우에는 공정거래법 제71조제1항과 같이 “공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제 기할 수 있다”는 전속고발권과 같은 취지의 권한을 부여한 것이라 볼 수 없는바, 이 사안에서와 같이 계약상대자 등의 입찰담합 등 부정행위에 대해 공정거래위원회의 입찰참가자격제한 요청이 없다는 사유가 국가계약법 제76조제1항제3호를 제외한 각 호에 따라 입찰참가자격을 제한하는 데에 영향을 미치지 않는다고 할 것입니다. 만약, 공정거래위원회의 입찰참가자격제한 요청이 없는 경우 국가계약법 제76조제1항제3호를 제외한 각 호에 따라 입찰참가자격을 제한할 수 없다고 한다면, 각 중앙관서의 장은 계약상대자등이 국가계약법 제76조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 입찰참가자격을 제한하여야 하므로 입찰담합 등 부정행위를 적발한 경우 그 계약상대자등은 입찰참가자격을 제한받는 데에 반하여 공정거래위원회에게 적발된 경우에는 공정거래위원회의 요청여부에 따라 입찰참가자격의 제한 여부가 결정될 수 있다는 점에서 형평에 맞지 않으므로 타당하지 않다고 할 것입니다. 따라서, 국가계약법에 따른 계약상대자 등의 입찰담합 등 부정행위가 공정거래법 또는 하도급거래법의 규정에 위반되어 공정거래위원회가 조사하였으나, 해당 행위에 대하여 발주기관에 입찰참가자격 제한을 요청하지 않은 경우, 발주기관인 중앙관서의 장은 위 계약상대자등에 대하여 국가계약법 시행령 제76조제1항제3호를 제외한 각 호 중 어느 하나에 해당함을 이유로 입찰참가자격을 제한할 수 있다고 할 것입니다. --- ## 국토교통부 - 하자보수보증금의 사용내역이 감사인의 회계감사 대상이 되는지 여부(「주택법 시행령」 제55조의3 등 관련) 사건번호: 13-0253 일자: 20130906 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 「주택법 시행령」 제55조의3제1호에 따르면 입주자등의 10분의 1 이상이 연서하여 요구한 경우 관리주체는 같은 법 시행령 제55조의2제2항에 따른 사업실적서 및 결산서 등에 대하여 「주식회사의 외부감사에 관한 법률」 제3조제1항에 따른 감사인의 회계감사를 받아야 한다고 규정하고 있는바, 「주택법 시행령」 제55조의4제1항제2호에 따라 하자보수보증금을 사용하여 직접 보수하는 공사에 대해 입주자대표회의가 국토교통부장관이 고시하는 경쟁입찰의 방법으로 사업자를 선정하고 집행한 경우에도, 관리주체는 같은 법 시행령 제55조의3제1호에 따라 회계감사 요구를 받은 경우 하자보수보증금의 사용내역에 대해 감사인의 회계감사를 받아야 하는지? ### 회답 「주택법 시행령」 제55조의4제1항제2호에 따라 하자보수보증금을 사용하여 직접 보수하는 공사에 대해 입주자대표회의가 국토교통부장관이 고시하는 경쟁입찰의 방법으로 사업자를 선정하고 집행한 경우에 관리주체는 같은 법 시행령 제55조의3제1호에 따라 회계감사 요구를 받은 경우 하자보수보증금의 사용내역에 대해 감사인의 회계감사를 받아야 하는 것은 아닙니다. ### 이유 「주택법 시행령」 제55조의2제2항 및 제55조의3제1호에 따르면 관리주체는 매 회계연도마다 사업실적서 및 결산서를 작성하여 회계연도 종료 후 2개월 이내에 입주자대표회의에 제출하여야 하고, 입주자 또는 사용자(이하 “입주자등”이라 함)의 10분의 1 이상이 연서하여 요구한 경우에는 위 사업실적서 및 결산서 등에 대하여 「주식회사의 외부감사에 관한 법률」 제3조제1항에 따른 감사인의 회계감사를 받아야 하며, 이 경우 감사인은 회계감사보고서를 작성하여 입주자대표회의와 관리주체에 제출하여야 합니다. 또한, 「주택법 시행령」 제59조제3항에 따르면 「주택법」 제46조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자[입주자, 입주자대표회의, 관리주체(입주자 또는 입주자대표회의를 대행하는 관리주체를 말함) 등을 말하며, 이하 “입주자대표회의등”이라 함]는 하자담보책임기간 내에 공동주택의 하자가 발생한 경우 사업주체에 대하여 그 하자의 보수를 청구할 수 있고, 같은 법 시행령 제59조의2제1항 및 제2항에 따르면 사업주체가 하자보수를 청구받은 날부터 3일 이내에 하자보수를 이행하지 아니하거나 하자보수계획을 통보하지 아니한 경우 또는 같은 법 제46조의4제8항에 따른 조정결과에 따라 하자보수를 이행하지 아니한 경우에는 입주자대표회의등이 하자보수보증금을 사용하여 직접 보수하거나 제3자에게 보수하게 할 수 있습니다. 그런데, 「주택법 시행령」 제55조의4제1항제2호에 따르면 같은 영 제59조의2제1항 및 제2항에 따라 하자보수보증금을 사용하여 직접 보수하는 공사는 입주자대표회의가 국토교통부장관이 고시하는 경쟁입찰의 방법으로 사업자를 선정하고 집행하여야 하는바, 이와 같은 경우에도 관리주체는 같은 법 시행령 제55조의3제1호에 따라 회계감사 요구를 받은 경우 하자보수보증금의 사용내역에 대해 감사인의 회계감사를 받아야 하는지가 문제될 수 있습니다. 먼저, 「주택법 시행령」 제55조의2 및 제55조의3의 입법취지에 대해 살펴보면, 주택관리와 관련한 각종 공사, 용역 등의 경우 대부분 선 집행, 후 정산 체제로 이루어지고 있어, 예측 가능한 사업집행이 어렵고 집행과정의 투명성 부족 등으로 인한 관리주체에 대한 입주자등의 신뢰도 저하의 문제를 해결하고자, 관리주체는 다음 회계연도에 관한 「주택법 시행령」 제58조제1항부터 제5항까지의 관리비, 사용료 및 장기수선충당금 등(이하 “관리비등”이라 함)의 사업계획 및 예산안을 매 회계연도 개시 1개월 전까지 입주자대표회의에 제출하여 승인하도록 규정함과 동시에(「주택법 시행령」 제55조의2제1항), 매 회계연도마다 사업실적서 및 결산서를 작성하 여 회계연도 종료 후 2개월 이내에 입주자대표회의에 제출하도록 의무화(「주택법 시행령」 제55조의2제2항)함으로써, 관리비등의 집행과 관련한 각종 비리를 사전에 단절하고 효율성 및 투명성을 제고하고자 한 것입니다. 다음으로, 관리주체는 월별로 관리비등의 징수·사용·보관 등에 관한 장부를 작성하여 증빙자료와 함께 보관하도록 하고 있으나, 별도의 공인된 기관의 회계감사 실시규정 미비 등으로 관리비등에 대한 공정성과 투명성에 대한 의문이 제기됨에 따라, 관리주체는 관리비등에 대하여 감사인의 회계감사를 받도록 하고, 감사인은 감사보고서를 작성하여 입주자대표회의와 관리주체에 제출하도록 규정함으로써(「주택법 시행령」 제55조의3), 관리비등에 대한 투명성과 공정성을 확보하여 입주자등의 신뢰도를 제고하고자 한 것으로 보입니다. 이와 같은 입법취지에 비추어 볼 때, 외부 회계감사에 대해 규정하고 있는 「주택법 시행령」 제55조의3 각 호 외의 부분 전단에서는 그 대상을 “사업실적서 및 결산서 등”이라고 규정하고 있는바, 여기서 “사업실적서 및 결산서”란 같은 조의 조 제목 및 같은 법 시행령 제55조의2에서 규정하고 있는 바와 같이 관리비등에 대한 사업실적서 및 결산서를 의미하고, 그렇다면 같은 규정에서 “등”이라 함은 관리비등에 대한 회계에 관한 것이거나 이에 준하는 것을 의미한다고 보아야 할 것입니다. 그런데, 「주택법」 제46조 및 같은 법 시행령 제59조의2에 따르면 하자보수보증금은 하자 발생으로 인한 손해를 배상할 책임을 담보하기 위하여 사업주체가 대통령령으로 정하는 바에 따라 예치하는 것으로서, 사업주체가 하자보수를 이행하지 아니하는 등의 사유가 있는 경우에는 입주자대표회의등이 하자보수보증금을 사용하여 직접 보수하거나 제3자에게 보수하게 할 수 있고, 입주자대표회의등은 위 하자보수보증금의 사용내역을 사업주체에게 통보하여야 하며, 같은 법 시행령 제61조에 따르면 입주자대표회의는 이미 사용한 하자보수보증금을 제외하고 사업주체가 예치한 하자보수보증금을 순차적으로 사업주체에게 반환하여야 하는바, 이와 같은 사정에 비추어, 하자보수보증금을 입주자등이 부담하는 관리비등과 동일하게 볼 수 없고, 오히려 하자보수보증금의 경우에는 관리비등과 달리 입주자등이 아닌 사업주체가 직접적인 이해관계인이라 할 수 있으므로, 관리비등에 관한 공정성 및 투명성 제고를 위해 도입된 같은 법 시행령 제55조의3에 따른 외부 회계감사 제도를 하자보수보증금에 대하여까지 준용하거나 유추적용하기는 어렵다고 할 것입니다. 또한, 이 사안과 같이 하자보수보증금을 사용하여 입주자대표회의등이 직접 보수하 는 경우에는 「주택법 시행령」 제55조의4제1항제2호에 따라 입주자대표회의가 경쟁입찰의 방법으로 사업자를 선정하고 집행하도록 되어 있는바, 사업자 선정 및 집행에 관여할 권한이 없는 관리주체에게 회계에 관한 사항을 부담시키고 외부 회계감사를 받도록 하는 것은 주택법령의 취지나 주택법령이 예정한 바에 맞지 않는다고 할 것입니다. 따라서, 「주택법 시행령」 제55조의4제1항제2호에 따라 하자보수보증금을 사용하여 직접 보수하는 공사에 대해 입주자대표회의가 국토교통부장관이 고시하는 경쟁입찰의 방법으로 사업자를 선정하고 집행한 경우에 관리주체는 같은 법 시행령 제55조의3제1호에 따라 회계감사 요구를 받은 경우 하자보수보증금의 사용내역에 대해 감사인의 회계감사를 받아야 하는 것은 아닙니다. --- ## 광주광역시 - “해당 사업의 공사에 관한 설계 등의 계약”의 범위(「환경영향평가법」 제53조제2항제4호 등 관련) 사건번호: 13-0120 일자: 20130604 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 「환경영향평가법」 제53조제2항제4호에서는 환경영향평가등을 하려는 자는 환경영향평가서등의 작성에 관한 대행계약을 체결하는 경우에는 해당 사업의 공사에 관한 설계 등의 계약과 분리하여 체결하도록 규정하고 있는바, 전략환경영향평가의 대상계획인 「도로법」 제22조제1항에 따른 “도로정비 기본계획”을 수립하는 용역계약이 「환경영향평가법」 제53조제2항제4호에 따라 환경영향평가서등의 작성에 관한 대행계약과 분리하여 체결하여야 하는 “해당 사업의 공사에 관한 설계 등의 계약”에 해당하는지? ### 회답 전략환경영향평가의 대상계획인 「도로법」 제22조제1항에 따른 “도로정비 기본계획”을 수립하는 용역계약은 「환경영향평가법」 제53조제2항제4호에 따라 환경영향평가서등의 작성에 관한 대행계약과 분리하여 체결하여야 하는 “해당 사업의 공사에 관한 설계 등의 계약”에 해당한다고 할 것입니다. ### 이유 「환경영향평가법」 제2조제1호에 따르면 “전략환경영향평가”란 환경에 영향을 미치는 상위계획을 수립할 때에 환경보전계획과의 부합 여부 확인 및 대안의 설정·분석 등을 통하여 환경적 측면에서 해당 계획의 적정성 및 입지의 타당성 등을 검토하여 국토의 지속가능한 발전을 도모하는 것을 말하고, 같은 법 제9조제1항제5호에 따르면 도로의 건설에 관한 계획을 수립하려는 행정기관의 장은 전략환경영향평가를 실시하여야 하며, 같은 법 시행령 제7조제2항 및 별표 2 제1호나목에 따르면 「도로법」 제22조제1항에 따른 “도로정비 기본계획”을 전략환경영향평가 대상계획인 정책계획의 하나로 규정하고 있고, 「환경영향평가법」 제2조제4호에 따르면 “환경영향평가등”이란 전략환경영향평가, 환경영향평가 및 소규모 환경영향평가를 말합니다. 그런데, 「환경영향평가법」 제53조제2항제4호에 따르면 환경영향평가등을 하려는 자가 환경영향평가업자와 환경영향평가서등의 작성에 관한 대행계약을 체결하는 경우에는 해당 사업의 공사에 관한 설계 등의 계약과 분리하여 체결하도록 규정하고 있는바, 이 사안과 같이 전략환경영향평가의 대상계획으로서 “공사에 관한 설계”가 포함되지 않는 「도로법」 제22조제1항에 따른 “도로정비 기본계획”을 수립하는 용역계약이 「환경영향평가법」 제53조제 2항제4호에 따라 환경영향평가서등의 작성에 관한 대행계약과 분리하여 체결하여야 하는 “해당 사업의 공사에 관한 설계 등의 계약”에 해당하는지 여부가 문제 될 수 있습니다. 먼저, 「환경영향평가법」 제53조제2항제4호에 따르면 전략환경영향평가를 포함하여 환경영향평가등을 하려는 자는 사업계획과 환경영향평가를 분리하여 계약을 체결하도록 하고 있는바, 이러한 분리발주제도의 취지는 종전에 환경영향평가서 작성 대행계약을 환경영향평가 대상사업에 포함하여 계약을 체결함에 따라, 환경영향평가서 작성비용이 제대로 지급되지 않고 이로 인해 환경영향평가서가 부실하게 작성되던 문제를 시정함으로써 환경영향평가가 공정하고 독립적으로 이루어지도록 하기 위한 것(2003. 12. 30. 법률 제7020호로 일부개정된 구 「환경·교통·재해등에 관한 영향평가법」 개정이유 및 국회환경노동위원회의 심사보고서 참조)이므로, 이러한 입법취지에 비추어 볼 때, 환경영향평가등의 대상이 되는 사업은 원칙적으로 모두 분리발주 대상이 된다고 할 것입니다. 또한, 「환경영향평가법」 제53조제2항제4호에서 “해당 사업의 공사에 관한 설계 등의 계약”은 환경영향평가등의 대상사업 중 공사에 관한 설계가 포함된 사업만을 분리발주의 대상으로 한정하겠다는 취지라기 보다는 환경영향평가등의 대 상이 되는 사업내용 중 공사의 설계, 토지이용계획, 시설배치계획, 홍수 등 재해대비계획, 환경보전계획, 교통계획 등 환경영향평가와 분리발주해야 하는 대표적 사업내용을 예시한 것이라고 봐야 할 것입니다. 더욱이, 「환경영향평가법 시행령」 별표 1 제1호에서는 전략환경영향평가의 세부평가항목을 규정하고 있는데, 같은 호 가목에 따르면 정책계획의 경우에는 환경보전계획과의 부합성, 환경용량의 지속성 등의 항목이 있고, 「도로법」 제22조에 따른 도로정비 기본계획은 도로정비의 목표 및 방향, 도로의 정비·관리계획 등을 수립하기 위해 10년 단위로 추진하는 기본계획으로서 환경친화적인 도로의 건설방안이 포함되어 있고, 향후 실시하게 되는 도로 건설 사업의 기준이나 틀을 정하고 있는바, 기본계획이 어떻게 정해지는가에 따라 환경에 미치는 영향이 결정된다 할 것이므로, 해당 계획에 대한 환경영향평가는 공정하고 독립적으로 이루어져야 할 필요성이 있다고 할 것입니다. 따라서, 전략환경영향평가의 대상계획인 「도로법」 제22조제1항에 따른 “도로정비 기본계획”을 수립하는 용역계약은 「환경영향평가법」 제53조제2항제4호에 따라 환경영향평가서등의 작성에 관한 대행계약과 분리하여 체결하여야 하는 “해당 사업의 공사에 관한 설계 등의 계약”에 해당한다고 할 것입니다 . ※ 법령정비 권고사항 「환경영향평가법」 제53조제2항제4호에서는 환경영향평가등을 하려는 자는 환경영향평가서등의 작성에 관한 대행계약을 체결하는 경우에는 해당 사업의 공사에 관한 설계 등의 계약과 분리하여 체결하도록 규정하여, 전략환경영향평가의 대상이 되는 계획의 경우 적용여부에 대하여 혼란이 있을 수 있으므로, 이를 명확히 하는 입법적 조치가 필요하다고 보입니다. --- ## 서울특별시 - “낙찰자”의 적용 범위(「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제12조제3항 등 관련) 사건번호: 13-0090 일자: 20130426 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제43조에 따른 협상에 의한 계약체결 과정에서 우선협상대상자로 선정된 것만으로 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제12조제3항 본문의 “낙찰자”에 해당하는 것으로 볼 수 있는지? ### 회답 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제43조에 따른 협상에 의한 계약체결 과정에서 우선협상대상자로 선정된 것만으로 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제12조제3항 본문의 “낙찰자”에 해당하는 것으로 볼 수 없다고 할 것입니다. ### 이유 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “지방계약법”이라 함) 제12조제1항 본문에서는 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 입찰에 참가하려는 자로 하여금 입찰보증금을 내도록 하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항 본문에서는 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 낙찰자가 계약을 체결하지 아니한 경우에는 그 입찰보증금을 해당 지방자치단체에 귀속시켜야 한다고 규정하는 한편, 지방계약법 시행령 제43조제1항에서는 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 물품·용역 계약과 안전행정부령으로 정하는 공사의 계약을 체결할 때에 계약이행의 전문성·기술성·창의성·긴급성, 공공시설물의 안전성 등의 이유로 필요하다고 인정되는 경우에는 제42조에도 불구하고 제안서를 제출받아 평가한 후 협상절차를 통하여 추정가격에 부가가치세를 더한 금액 이하로 입찰한 자 중에서 해당 지방자치단체에 가장 유리하다고 인정되는 자와 계약을 체결할 수 있다고 규정하고 있습니다. 여기서, 지방계약법 시행령 제43조에 따른 협상에 의한 계약체결 과정에서 협상적격자로서 가장 빠른 협상순위의 협상대상자(이하 “우선협상대상자”라 함)로 선정된 것만으로 지방계약법 제12조제3항 본문의 “낙찰자”에 해당하는 것으로 볼 수 있는지가 문제됩니다. 그런데, 지방계약법에 따른 “협상에 의한 계약체결”의 세부기준에 관하여 정하고 있는 「지방자치단체 입찰시 낙찰자 결정기준」(행정안전부예규 제3호, 이하 “낙찰자결정기준”이라 함) 제5장제3절제5호부터 제8호까지의 규정에 따르면 입찰 공고에 대하여 제안서를 제출한 자들 중에서 협상적격자와 협상순위를 결정하여 이를 통보한 후 협상순위에 따라 협상대상자와 협상을 실시하고, 협상이 성립되면 해당 협상대상자에게 서면으로 통보하며, 협상이 결렬되면 순차적으로 차순위 협상적격자와 협상을 실시하되 모든 협상적격자와의 협상이 결렬될 경우에는 재공고입찰이나 새로운 입찰에 부칠 수 있도록 하고 있습니다. 이러한 규정들에 비추어 볼 때, 우선협상대상자로 선정되는 것 자체로는 다른 협상적격자보다 최우선순위로 계약에 대한 협상을 할 수 있는 기회를 부여받은 것에 지나지 않는 것이므로, 협상에 의한 계약체결에 있어서 우선협상대상자의 지위는 협상이 성립되어 서면으로 그 결과를 통보받기 전까지는 입찰절차를 통해 해당 계약의 상대방이 될 수 있는 자격을 부여받음으로써 해당 계약을 체결할 수 있는 법적 지위를 확정적으로 취득하게 된 낙찰자의 지위와는 구별된다고 할 것입니다. 또한, 지방계약법 제12조제3항 본문에서 낙찰자가 계약을 체결하지 아니한 경우에 입찰보증금을 해당 지방자치단 체에 귀속시키는 이유는 낙찰자가 된 경우 공고된 사업에 관한 계약을 체결할 의무가 있음을 전제로 그러한 의무의 이행을 담보하기 위한 것인데, 우선협상대상자로 선정된 것만으로 곧바로 낙찰자가 된 것으로 보아 입찰보증금을 지방자치단체에 귀속시키는 것은 낙찰자의 지위에 이르지 못하여 계약을 체결할 의무가 없는 우선협상대상자에게 낙찰자가 부담하여야 할 의무를 부과하는 것으로 타당하지 않는 것으로 보입니다. 따라서, 지방계약법 시행령 제43조에 따른 협상에 의한 계약체결 과정에서 우선협상대상자로 선정된 것만으로 지방계약법 제12조제3항 본문의 “낙찰자”에 해당하는 것으로 볼 수 없다고 할 것입니다. ※ 법령정비 의견 현행 지방계약법 시행령 제43조에 따른 협상에 의한 계약체결 과정에서 입찰보증금에 관하여 명확히 규정되어 있지 않아 집행상 혼란을 야기할 우려가 있는바, 지방계약법 시행령 제43조에 따른 협상에 의한 계약체결시 입찰보증금을 내도록 할 것인지 여부, 그 입찰보증금의 금액과 납부방법 및 입찰보증금의 귀속사유와 그 시기 등을 명확히 규정할 필요가 있습니다. --- ## 양평군 - 장기계속계약의 제1차계약 체결 후 제2차계약 체결 전에 부정당업자로 지정된 경우 이후 차수 계약의 체결 가부 (「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제92조 등 관련) 사건번호: 12-0288 일자: 20120525 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 장기계속계약에서 낙찰자로 결정되어 제1차계약을 체결한 계약상대자가 제2차계약이 체결되기 전에 부정당업자로 지정되어 입찰 참가자격을 제한받게 된 경우, 지방자치단체는 그 부정당업자와 제2차계약 등 이후의 차수 계약을 체결할 수 있는지? ### 회답 장기계속계약에서 낙찰자로 결정되어 제1차계약을 체결한 계약상대자가 제2차계약이 체결되기 전에 부정당업자로 지정되어 입찰 참가자격을 제한받게 된 경우, 지방자치단체는 그 부정당업자와 제2차계약 등 이후의 차수 계약을 체결할 수 없다고 할 것입니다. ### 이유 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “지방계약법”이라 함) 제24조제1항제1호에 따르면 이행에 수년이 걸리는 공사·제조 또는 용역 등의 계약은 장기계속계약으로, 지방자치단체의 장은 총액으로 입찰하여 각 회계연도 예산의 범위에서 낙찰된 금액의 일부에 대하여 연차별로 계약을 체결하게 되는바, 이러한 장기계속계약은 공사 전체의 사업내용 또는 물품의 제조 등 해당 계약목적물의 내용은 확정되었으나 예산확보의 곤란 등의 이유로 총예산을 확보하지 못한 경우, 공사 또는 제조 등의 진행 정도와 예산 사정에 따라 각 연차별로 각각의 계약을 여러 번에 걸쳐 체결하게 됩니다. 그런데, 지방계약법 시행령 제92조제10항에 따르면, 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 입찰에서 낙찰된 자가 계약체결 전에 입찰 참가자격의 제한을 받은 경우에는 그 낙찰자와 계약을 체결해서는 아니 된다고 규정하고 있는바, 장기계속계약에서 낙찰자로 결정되어 제1차계약을 체결한 계약상대자가 제2차계약이 체결되기 전에 부정당업자로 지정되어 입찰 참가자격을 제한받게 된 경우, 지방자치단체가 그 부정당업자와 제2차계약 등 이후의 차수 계약을 체결할 수 있는지 여부를 검토하기 위하여는 우선적으로 장기계속계약에 있어서 낙찰자 결정과 장기계속계약의 관계 및 각 연차별 계 약 간의 관계에 관하여 살펴보아야 합니다. 먼저, 지방계약법 제9조제1항, 제14조제1항 및 제2항에 따르면 지방자치단체를 당사자로 하는 계약을 체결하려는 경우 원칙적으로 이를 공고하여 일반입찰에 부쳐야 하고, 계약의 목적, 계약금액, 이행기간, 계약보증금, 위험부담, 지연배상금(遲延賠償金), 그 밖에 필요한 사항을 명백히 적은 계약서(「전자서명법」 제2조제1호에 따른 전자문서에 의한 계약서를 포함하며, 이하 같음)를 작성하며, 그 지방자치단체의 장 또는 계약담당자와 계약상대자가 계약서에 기명·날인하거나 서명함으로써 계약이 확정된다고 규정하고 있는바, 지방자치단체가 당사자가 되는 계약의 체결은 계약서의 작성을 성립요건으로 하는 요식행위로 정하고 있으므로, 이 경우 낙찰자의 결정으로 바로 계약이 성립된다고 볼 수는 없고 낙찰자는 지방자치단체에 대하여 계약을 체결하여 줄 것을 청구할 수 있는 권리를 갖는 데에 그치며, 이러한 점에서 위 법률에 따른 낙찰자 결정의 법적 성질은 입찰과 낙찰행위가 있은 후에 더 나아가 본계약을 따로 체결한다는 취지로서 계약의 편무예약에 해당합니다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다41603 판결). 한편, 지방계약법 시행령 제78조제2항에 따르면 장기계속계약은 낙찰 등에 의하여 결정된 총공사 금액을 덧붙여 적고 해당 연도의 예산의 범위에서 제1차공사를 이행하도록 계약을 체결하여야 하는데, 이 경우 제2차공사 이후의 계약은 덧붙여 적은 총공사금액 등에서 이미 계약된 금액을 공제한 금액의 범위에서 체결할 것을 부관(附款)으로 약정하여야 하고, 입찰보증금(지방계약법 시행령 제37조제1항), 계약보증금(지방계약법 시행령 제51조제7항), 물가 변동으로 인한 계약금액의 조정(지방계약법 시행령 제73조제1항)은 제1차계약 체결 시 덧붙여 적은 총공사와 총제조 등의 금액을 기준으로 하나, 이는 위에서 살펴본 낙찰자 결정의 법적 성질(입찰과 낙찰행위가 있은 후에 본 계약을 따로 체결한다는 의미로서의 계약의 편무예약으로서의 성질)에 기인한 것에 불과하고, 장기계속계약에 대한 담보책임의 존속기간(지방계약법 시행령 제69조제3항), 하자보수보증금의 납부(지방계약법 시행령 제71조제3항) 및 지연배상금의 납부(지방계약법 시행령 제90조제1항)는 각 연차별 계약을 기준으로 하는 점에 비추어 볼 때, 각 연차별 계약은 각 계약마다 독립된 계약으로서 별건의 계약이라고 할 것입니다. 또한, 지방계약법 제31조제1항 및 같은 법 시행령 제92조제1항에 따른 부정당업자의 입찰 참가자격 제한 제도의 취지는 부정당업자가 지방자치단체의 계약에 관여함에 따라 발생 할 우려가 있는 공적 폐해를 예방하고 지방자치단체가 추구하는 공적 목표 달성을 위한 계약의 충실한 이행을 확보함과 동시에 지방자치단체가 입게 될 불이익을 미연에 방지하기 위한 것으로서(헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2005헌가1 결정), 이는 부정당업자에 대하여는 입찰참가자격을 제한할 뿐만 아니라 계약에서도 배제하는 것을 전제로 하고 있다고 볼 것입니다. 그러므로, 낙찰된 자가 제1차계약 체결 이후 부정당업자로 지정된 경우 부정당업자로 지정되어 입찰참가자격이 제한되는 시기는 부정당업자 지정 처분일 이후라고 할 것이며, 각 연차별로 체결되는 차수 계약은 각 계약마다 독립된 별건의 계약인바, 지방계약법 시행령 제92조제10항에 따른 “계약”에 제2차계약 등 이후의 차수계약이 포함되지 않는다고 볼 이유가 없으므로, 지방자치단체는 같은 항에 따라 그 부정당업자와 제2차계약 등 이후의 차수 계약을 체결할 수 없다고 보아야 하고, 그와 같이 보는 것이 같은 항에서 부정당업자를 계약에서 배제하는 취지에 부합한다고 할 것입니다(법제처 2008. 5. 22. 회신 08-0066 해석례 참조). 한편, 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」(이하 “국가계약법 시행령”이라고 함) 제76조제10항에 따르면 각 중앙관서의 장 또 는 계약담당공무원은 경쟁입찰에 있어 낙찰된 자가 계약체결 전에 입찰참가자격제한을 받은 경우에는 그 낙찰자와 계약을 체결하여서는 아니 된다고 하면서, 다만 장기계속계약을 체결한 계약상대자가 계약이행 중 입찰참가자격 제한을 받은 경우에, 해당 장기계속계약을 이행하기 위하여 연차별 계약을 체결하는 경우에는 그러하지 아니하다고 명백히 규정하고 있는바, 같은 항 단서의 입법취지는 장기계속계약은 연차별로 계약이 체결되어 이행되는데, 계약상대자가 계약 이행 중에 부정당업자로 지정받으면 다음 연도 계약을 체결할 수 없도록 되어 있어 계약상대자의 변경절차, 이행의 일관성 상실, 계약상대자 변경에 따른 공사이행 책임관련 분쟁 등으로 원활한 공사에 어려움이 있어, 장기계속계약을 체결한 계약상대자가 계약이행 중 입찰참가자격 제한을 받은 경우에도 해당 장기계속계약을 이행할 수 있도록 하기 위한 것으로 보이며[「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」(2008. 12. 31. 대통령령 제21202호로 개정되어 같은 날 시행된 것을 말함) 개정이유서 참조], 위와 같은 내용의 단서 조항이 규정되지 않은 지방계약법 시행령 제92조제10항의 해석에 있어서는 국가계약법 시행령과 동일한 취지로 해석하기 어렵다고 할 것입니다. 따라서, 장기계속계약에서 낙찰자로 결정 되어 제1차계약을 체결한 계약상대자가 제2차계약이 체결되기 전에 부정당업자로 지정되어 입찰 참가자격을 제한받게 된 경우, 지방자치단체는 그 부정당업자와 제2차계약 등 이후의 차수 계약을 체결할 수 없다고 할 것입니다. ※ 법령정비 의견 국가계약법 시행령 제76조제10항 단서에서 장기계속계약을 체결한 계약상대자가 계약이행 중 입찰참가자격 제한을 받은 경우 해당 장기계속계약을 이행하기 위하여 연차별 계약을 체결하는 경우에는 낙찰자와 계약을 체결할 수 있다는 취지로 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 지방계약법 시행령에 따른 장기계속계약도 국가계약법 시행령과 달리 판단할 이유는 적다고 보이며, 필요하다면 장기계속계약을 체결한 계약상대자가 계약이행 중 입찰참가자격 제한을 받은 경우에도 해당 장기계속계약을 이행하기 위하여 연차별 계약을 체결할 수 있도록 명확히 규정하여야 할 것입니다. --- ## 행정안전부 - 지방공사의 계약상대자가 개정 「지방공기업법 시행규칙」 시행일인 2011. 5. 27. 전에 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제92조제1항제10호에 해당하는 행위를 하고, 시행일 이후 그 사실이 드러나 입찰 참가자격을 제한하는 경우, 개정 「지방공기업법 시행규칙」 제23조의3 및 부칙 제2조에 따라 지정정보처리장치에 입찰 참가자격 제한 사실을 게재하여야 하는지(「지방공기업 시행규칙」 제23조의3 등 관련) 사건번호: 12-0169 일자: 20120413 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 구 「지방공기업법 시행규칙」(2011. 5. 27. 행정안전부령 제220호로 개정·시행되기 전의 것을 말하며, 이하 “구 지방공기업법 시행규칙”이라 함) 제23조의3에서는 입찰참가자격의 제한에 관하여는 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제92조를 준용하면서도 같은 조 제6항을 준용 대상에서 제외하고 있어, 같은 영 제92조제1항 각 호에 해당하는 행위를 한 자에게 입찰 참가자격을 제한하더라도 이를 지정정보처리장치에 게재하지 않았으나, 「지방공기업법 시행규칙」(2011. 5. 27. 행정안전부령 제220호로 개정·시행된 것을 말하며, 이하 “개정 지방공기업법 시행규칙”이라 함) 제23조의3에서는 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제92조제6항도 준용하도록 하여, 같은 시행령 제92조제1항 각 호에 해당하는 행위를 한 자에게 입찰 참가자격을 제한하는 경우 이를 지정정보처리장치에 게재하도록 하면서, 부칙 제2조에서 제23조의3 전단의 개정규정은 이 규칙 시행 후 최초로 부정당업자에 대하여 입찰 참가자격을 제한하는 경우부터 적용한다고 규정하고 있는바, 지방공사의 계약상대자가 개정 지방공기업법 시행규칙 시행일인 2011. 5. 27. 전에 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 」 제92조제1항제10호에 해당하는 행위를 하고, 시행일 이후 그 사실이 드러나 입찰 참가자격을 제한하는 경우, 개정 지방공기업법 시행규칙 제23조의3 및 부칙 제2조에 따라 지정정보처리장치에 입찰 참가자격 제한 사실을 게재하여야 하는지? ### 회답 지방공사의 계약상대자가 개정 지방공기업법 시행규칙 시행일인 2011. 5. 27. 전에 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제92조제1항제10호에 해당하는 행위를 하고, 시행일 이후 그 사실이 드러나 입찰 참가자격을 제한하는 경우, 개정 지방공기업법 시행규칙 제23조의3 및 부칙 제2조에 따라 지정정보처리장치에 입찰 참가자격 제한 사실을 게재하여야 할 것입니다. ### 이유 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」(이하 “지방계약법 시행령”이라 함) 제92조에서는 부정당업자의 입찰 참가자격 제한에 관하여 규정하고 있는데, 같은 조 제1항 본문에서는 지방자치단체의 장은 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 계약상대자, 입찰자 또는 제30조제2항에 따라 지정정보처리장치를 이용한 견적서 제출자에 대해서는 법 제31조에 따라 해당 사실이 있은 후 지체 없이 법 제32조에 따른 계약심의위원회의 심의를 거쳐 1개월 이상 2년 이하의 범위에서 입찰 참가자격을 제한하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제6항에서는 지방자치단체의 장은 입찰 참가자격을 제한하였을 때에는 같은 항 각 호의 사항을 명백히 하여 행정안전부령으로 정하는 바에 따라 지정정보처리장치에 게재하여야 한다고 규정하고 있습니다. 한편, 구 「지방공기업법 시행규칙」 제23조의3에서는 법 제64조의2제4항에 따른 입찰참가자격의 제한 둥에 관하여는 그 성질에 반하지 아니하는 범위에서 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제92조(제92조제6항은 제외함) 등을 준용한다고 규정하고 있었고, 이로 인하여 지방공사가 집행하는 입찰 등과 관련하여 지방계약법 시행령 제92조제1항 각 호에 해당하는 행위(이하 “부정당행위”라 함)를 하여 입찰 참가자격이 제한되더라도 지정정보처리장치에 그 사실을 게재하지 않아, 해당 지방공사에서 집행하는 입찰에는 참가자격이 제한되고 있었으나 그 사실을 모르는 지방자치단체 등에서 집행하는 입찰에 관해서는 참가가 가능하였는데, 이러한 문제점을 개선하기 위하여 개정 지방공기업법 시행규칙 제23조의3에서는 법 제64조의2제4항에 따른 입찰참가자격의 제한 등에 관하여는 그 성질에 반하지 아니하는 범위에서 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제92조를 준용한다고 하여 같은 영 제92조제6항도 준용대상에 포함시키면서, 부칙 제2조에서는 부정당업자의 입찰 참가자격 제한에 관한 적용례를 두어 제23조의3 전단의 개정규정은 이 규칙 시행 후 최초로 부정당업자에 대하여 입찰 참가자격을 제한하는 경우부터 적용한다고 규정하였습니다. 여기서, 개정 지방공기업법 시행규칙 시행 전에 부정당행위가 있었으나, 시행 후 위 행위가 적발되어 공사의 사장이 입찰 참가자격을 제한하려는 경우, 개정 지방공기업법 시행규칙 제23조의3 및 부칙 제2조에 따라 입찰 참가자격 제한사실을 지정정보처리장치에 게재하여야 하는지가 문제됩니다. 먼저, 개정 지방공기업법 시행규칙 부칙 제2조에서는 부정당업자의 입찰 참가자격 제한에 관한 적용례를 두어 제23조의 3 전단의 개정규정은 이 규칙 시행 후 최초로 부정당업자에 대하여 입찰 참가자격을 제한하는 경우부터 적용한다고 규정하면서도 입찰 참가자격 제한의 원인이 되는 부정당행위가 행하여진 시기에 대해서는 아무런 제한을 두고 있지 아니한 바, 그렇다면 위 부칙 규정의 문언상 개정 지방공기업법 시행규칙 시행 후 입찰 참가자격을 제한하는 경우라면 그 원인이 되는 부정당행위가 행하여진 시기와 관계 없이 개정 지방공기업법 시행규칙이 적용되는 것으로 해석되고, 이와 달리 입찰 참가자격을 제한하는 처분 뿐만 아니라 입찰 참가자격제한의 원인이 된 부정당행위도 개정 지방공기업법 시행규칙 시행 후에 있어야만 개정 지방공기업법 시행규칙이 적용된다고 보는 것은 위 부칙의 명확한 문언에 배치되는 것으로 보입니다. 특히, 「지방공기업법 시행규칙」 제23조의3, 지방계약법 시행령 제92조제1항에 따르면 지방공사의 장은 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 계약상대자, 입찰자 등에 대해서는 해당 사실이 있은 후 지체 없이 계약심의위원회의 심의를 거쳐 입찰 참가자격을 제한하여야 한다고 규정하고 있으나, 입찰 참가자격제한의 원인이 되는 부정당행위와 그에 따라 입찰 참가자격을 제한하는 행위는 엄연히 별개의 행위이고, 위 두 행위 사이에는 시간적 간격이 있을 수 밖에 없는 상황임 에도 불구하고, 부칙에서 개정규정은 그 시행 후 최초로 입찰 참가자격을 제한하는 경우부터 적용한다고 규정한 것은, 입찰 참가자격제한의 원인이 된 부정당행위의 시점이 개정 지방공기업법 시행규칙 시행 전인지 시행 후인지를 불문하고 입찰 참가자격을 제한하는 시점이 개정 지방공기업법 시행규칙 시행 후라면 개정규정을 적용하겠다는 취지라고 보아야 할 것입니다. 한편, 침익적 제재처분과 관련하여 당사자에게 불리하게 법률이 개정되면서 개정 전이 이루어진 행위에 대하여 개정 후의 법령을 적용하는 것은 허용되지 않는다는 주장에 대하여 살펴보면, 지방계약법 제31조제1항에서는 지방자치단체의 장은 대통령령으로 정하는 바에 따라 부정당업자에 대하여는 입찰 참가자격을 제한하여야 한다고 하면서, 같은 조 제2항에서 제1항에 따라 입찰 참가자격을 제한받은 자는 그 제한기간 동안 각 지방자치단체에서 시행하는 모든 입찰에 대하여 참가자격이 제한되고, 다른 법령에 따라 입찰 참가자격의 제한을 받은 자도 또한 같다고 규정하고 있어, 개정 지방공기업법 시행규칙 시행 전에도 지방공사가 집행하는 입찰과 관련하여 부정당행위를 하여 입찰 참가자격의 제한을 받은 자는 해당 지방공사 뿐만 아니라 지방자치단체가 집행하는 입찰에는 그 참가자격이 제한되고 있었으나, 단지 그러한 사실을 지정 정보처리장치에 게재하지 않음으로 인하여 그 사실을 알지 못하는 지방자치단체가 집행하는 입찰에 사실상 참가가 가능했던 것이므로, 법률상 지정정보처리장치에 게재하는 행위로 인하여 지방자치단체에서 집행하는 입찰에 그 참가자격이 제한되는 것은 아니라는 점, 그렇다면 지정정보처리장체에 게재하는 행위는 단순히 입찰 참가자격 제한사실을 확인 또는 통지하는 행위에 불과하다고 보이는 점, 그리고 이는 당사자에 대한 제재의 측면보다는 공공기관 계약의 공정성 및 투명성을 제고하기 위한 것이라는 점 등을 고려할 때, 입찰 참가자격 제한사실을 지정정보처리장치에 게재하는 것을 일반적인 침익적 제재처분과 동일하게 볼 수는 없다고 할 것입니다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도9253, 2011전도152 판결례 참조). 따라서, 지방공사의 계약상대자가 개정 지방공기업법 시행규칙 시행일인 2011. 5. 27. 전에 지방계약법 시행령 제92조제1항제10호에 해당하는 행위를 하고, 시행일 이후 그 사실이 드러나 입찰 참가자격을 제한하는 경우에도 개정 지방공기업법 시행규칙 제23조의3 및 부칙 제2조에 따라 지정정보처리장치에 입찰 참가자격 제한 사실을 게재하여야 할 것입니다. --- ## 행정안전부 - 지방공사의 사업과 관계되는 사업을 효율적으로 수행하기 위해 설립된 자회사와 지방공사의 업무 중 일부를 수행하기 위한 수의계약 체결 가부(「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제25조제1항제8호사목 등 관련) 사건번호: 11-0631 일자: 20111117 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 「지방공기업법」 제54조에 따라 지방공사의 사업을 효율적으로 수행하기 위하여 지방공사가 전액을 출자하여 해당 지방공사 사업 중 일부 사업(B) 수행을 목적사업으로 하는 자회사(A)를 설립하고, 위 지방공사 사업 중 일부 사업(B)을 자회사(A)가 맡아 수행하기 위하여 지방공사와 자회사(A) 간 수의계약을 체결하는 것이 「지방공기업법 시행규칙」제23조의3 및 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제25조제1항제8호사목에 따른 수의계약에 해당하는지? ### 회답 「지방공기업법」 제54조에 따라 지방공사의 사업을 효율적으로 수행하기 위하여 지방공사가 전액을 출자하여 해당 지방공사 사업 중 일부 사업(B) 수행을 목적사업으로 하는 자회사(A)를 설립하고, 위 지방공사 사업 중 일부 사업(B)을 자회사(A)가 맡아 수행하기 위하여 지방공사와 자회사(A) 간 수의계약을 체결하는 것은, 지방공사의 자회사(A)에 대한 출자 비율, 지방공사와 자회사(A) 간의 업무관련성 및 자회사(A)의 설립목적 등을 종합적으로 검토하여 그 적합성을 판단하여야 할 것이나, 「지방공기업법 시행규칙」제23조의3 및 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제25조제1항제8호사목에 따른 수의계약에는 해당하지 않는다고 할 것입니다. ### 이유 지방자치단체는 「지방공기업법」 제49조제1항에 따라 같은 법 제2조에 따른 사업을 효율적으로 수행하기 위하여 필요한 경우에는 지방공사(이하 “공사”라 함)를 설립할 수 있고, 같은 법 제54조에 따라 공사는 공사의 사업과 관계되는 사업을 효율적으로 수행하기 위하여 지방자치단체의 장의 승인을 받아 지방자치단체 외의 다른 법인에 출자할 수 있습니다. 이러한 지방공사의 계약의 기준 및 절차, 입찰참가자격의 제한에 관하여는 「지방공기업법 시행규칙」 제23조의3에 따라 그 성질에 반하지 아니하는 범위에서 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제25조 등이 준용되고, 이 경우 “지방자치단체”는 “공사”로, “지방자치단체의 장”은 “공사의 사장”으로, “소속공무원”은 “소속직원”으로 보도록 되어 있는데, 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제25조제1항에서는 지방자치단체의 장 또는 계약담당자가 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “지방계약법”이라 함) 제9조제1항 단서에 따른 수의계약을 할 수 있는 경우를 규정하면서, 같은 항 제8호사목에서 “그 밖에 계약의 목적·성질 등에 비추어 불가피한 사유가 있는 경우로서, 다른 법령에 따라 국가 또는 지방자치단체의 사업을 위탁받거나 대행할 수 있는 자와 해당 사업에 대한 계약을 하는 경우”를 규정하고 있는바, 위 규정들을 종합하여 보면, 공사의 사장 또는 계약담당자는 그 성질에 반하지 아니하는 범위에서, 계약의 목적·성질 등에 비추어 불가피한 사유가 있는 경우로서 다른 법령에 따라 공사의 사업을 위탁받거나 대행할 수 있는 자와 해당 사업에 대한 계약을 하는 경우 수의계약을 할 수 있는 것으로 해석됩니다. 그렇다면, 이 건 질의의 경우 우선 「지방공기업법」 제54조가 지방계약법 제25조제1항제8호사목에서의 “다른 법령에 따라 공사의 사업을 위탁받거나 대행할 수 있는 자”에서 규정된 “다른 법령”에 해당할 수 있는지가 문제됩니다. 그런데, 지방계약법 시행령 제25조의 상위법인 지방계약법 제9조제1항에서는 지방자치단체의 계약 체결은 일반입찰을 원칙으로 하되, 다만 계약의 목적·성질·규모 및 지역특수성 등을 고려하여 필요하다고 인정되면 지명 입찰 또는 수의계약을 할 수 있도록 규정하고 있고, 이에 따라 수의계약을 체결한 경우에도 같은 조 제4항에 따라 수의계약 내용을 공개하도록 하는 등 여러 제한을 두고 있는바, 이는 지방자치단체의 운영은 공익성을 본질로 하여야 하므로 재정 지출에 있어 계약 체결은 최대한 투명성과 공정성을 확보할 수 있도록 일반경쟁 입찰을 원칙으로 하 되, 일정한 경우 사업 운영의 신속성 내지 효율성 등을 고려하여 계약의 목적·성질상 필요한 경우 법령에서 명시적으로 경쟁입찰의 예외를 인정하고 있는 것으로 보이고, 이러한 입법취지는 「지방공기업법 시행규칙」 제23조의3에 따라 지방계약법 시행령 제25조의 적용을 받게 되는 공사의 경우에도 그대로 적용된다고 할 것입니다. 또한, 지방계약법 시행령 제25조제1항사목을 수의계약 사유로 규정한 취지는, 다른 법령에 따라 직접 국가 또는 지방자치단체의 사업을 위탁받거나 대행할 수 있는 자의 경우 이미 법령에서 사업 위탁 또는 대행을 명시한 것이므로 제3자의 자유로운 참여를 전제로 하는 경쟁입찰 방식과 조화되지 않는다는 점을 감안한 것으로, 유사한 내용을 규정하고 있는 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제26조제1항제8호아목의 “다른 법령의 규정에 의하여 국가사업을 위탁 또는 대행할 수 있는 자”가 국가사업의 수탁 또는 대행기관으로서 다른 법령에 그 기관의 명칭이 명시된 기관만을 말한다고 본 해석례(법제처 2007. 3. 23. 07-0044 회신례 참조) 등을 고려해 볼 때, 수의계약 사유는 엄격하게 한정적으로 해석되는 것이 원칙이라고 할 것입니다. 한편, 「지방공기업법」 제54조는, 공사란 그 설립 목적 자체가 「지방공기업법」 제2조에 따른 사업의 효율적 수행을 목적으로 한 것이므로 공사 이외의 다른 법인에 대한 출자가 허용되는지에 관하여 문제가 될 수 있어, 이 경우 공사의 사업과 관계되는 사업을 효율적으로 수행하기 위하여 지방자치단체의 장의 승인을 받은 경우에는 출자가 가능하다는 것을 명시한 것으로 보이고, 그렇다면 위 제54조는 공사 입장에서 다른 법인에 출자를 가능하도록 하는 출자의 근거를 규정한 것일 뿐, 정책적 필요성이 있다는 이유만으로 위 규정을 지방자치단체로부터 위탁받은 사업을 다시 다른 법인에 위탁시키거나 대행할 수 있다는 근거규정으로 확장 해석하기는 어렵습니다. 그런데, 「공기업·준정부기관 계약사무규칙」 제8조제2호가목에서 공공기관기관장 등은 공기업 등이 그 자회사 등과 정부의 경영혁신을 위한 정책에 따라 업무를 위탁하거나 대행시켜 시행하는 경우 수의계약에 의할 수 있도록 하고 있으므로, 이 건 질의의 경우에도 위 규정의 취지 등을 고려하여 수의계약을 할 수 있다는 주장이 있을 수 있으나, 「공기업·준정부기관 계약사무규칙」의 상위법인 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제2조 등에 따르면 「공공기관의 운영에 관한 법률」은 같은 법에 따라 지정·고시된 공공기관에 대하여 적용되는 것이 명백한바, 이러한 공공기관에 해당하지 아니하는 한 공공기관과 (지방)공사의 성격이 유사하다거나 근거 법령간 유사성이 있다는 이유로, 또는 취지상 적용 필요성이 있다는 이유만으로 명문의 규정 없이 「공기업·준정부기관 계약사무규칙」 제8조제2호가목을 적용할 수는 없다고 할 것입니다. 따라서, 「지방공기업법」 제54조에 따라 공사의 사업을 효율적으로 수행하기 위하여 공사가 전액을 출자하여 해당 공사 사업 중 일부 사업(B) 수행을 목적사업으로 하는 자회사(A)를 설립하고, 위 공사 사업 중 일부 사업(B)을 자회사(A)가 맡아 수행하기 위하여 공사와 자회사(A) 간 수의계약을 체결하는 것은, 공사의 자회사(A)에 대한 출자 비율, 공사와 자회사(A) 간의 업무관련성 및 자회사(A)의 설립목적 등을 종합적으로 검토하여 그 적합성을 판단하여야 할 것이나, 「지방공기업법 시행규칙」제23조의3 및 지방계약법 시행령 제25조제1항제8호사목에 따른 수의계약에는 해당하지 않는다고 할 것입니다. ※ 법령정비 권고 사항 「지방공기업법」 상 지방공사가 자회사에 출자를 하면서 당초 출자의 목적 자체가 지방공사 업무의 일부 위탁을 전제로 한 경우 등 현실적으로 수의계약의 필요성이 인정되는 경우가 발생할 수도 있는바, 정책적으로 수의계약이 필요하다고 인정하는 경우, 일반경쟁입찰 및 수의계약 규정 취지에 반하지 않는 범위에서 명문의 규정을 통하여 수의계약의 근거나 사유 및 필요한 경우 수의계약 기간 등을 규정할 필요가 있습니다. --- ## 국토해양부 - 건설임대주택의 임대사업자가 갱신계약 체결시 임대보증금 및 임대료의 20분의 1의 금액을 초과하여 증액청구하는 것이 「임대주택법」 제20조제2항에 위반하는지 여부(「임대주택법」 제20조제2항 등 관련) 사건번호: 11-0401 일자: 20110922 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 「임대주택법」에 따른 건설임대주택의 임대사업자가 임대차계약이 끝난 후 갱신계약을 체결하면서 약정한 임대보증금 및 임대료의 20분의 1의 금액을 초과하여 증액청구하는 것이 같은 법 제20조제2항에 위반하는지? ### 회답 「임대주택법」에 따른 건설임대주택의 임대사업자가 임대차 갱신계약을 체결하면서 약정한 임대보증금 및 임대료의 20분의 1의 금액을 초과하여 증액청구하는 것은 같은 법 제20조제2항에 위반된다고 할 것입니다. ### 이유 「임대주택법」은 임대주택의 건설·공급 및 관리와 주택임대사업에 필요한 사항을 정하여 임대주택 건설을 촉진하고 국민의 주거생활을 안정시키는 것을 목적으로 하고(제1조), 같은 법 제2조제1호 및 제2호에 따르면, “임대주택”이란 임대 목적에 제공되는 건설임대주택 및 매입임대주택을 말하며, “건설임대주택”이란 임대사업자가 임대를 목적으로 건설하여 임대하는 주택이나, 「주택법」 제9조에 따라 등록한 주택건설사업자가 같은 법 제16조에 따라 사업계획승인을 받아 건설한 주택 중 사용검사 때까지 분양되지 아니한 주택으로서 제6조에 따른 임대사업자 등록을 마치고 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 임대하는 주택을 말하는데, 「임대주택법」 제3조에 따르면, 임대주택의 건설·공급 및 관리에 관하여 이 법으로 정하지 아니한 사항에는 「주택법」과 「주택임대차보호법」을 적용하도록 하고 있습니다. 그리고, 「임대주택법」 제16조 및 같은 법 시행령 제13조에서는 임대의무기간을 두어 그 기간이 지나지 아니하면 매각할 수 없는 것을 원칙으로 하되, 임대의무기간 이내에 임대사업자 간의 매매 등 매각이 가능한 경우와 매각 요건 및 매각 절차 등에 필요한 사항을 별도로 규정하고 있고, 같은 법 제20조제1항 및 제2항에 따르면, 건설임대주택의 임차인의 자격, 선 정방법, 임대보증금, 임대료 등 임대 조건에 관한 기준은 대통령령으로 정하되, 건설임대주택의 임대사업자가 임대보증금 또는 임대료의 증액을 청구하는 경우에는 「주택임대차보호법」으로 정한 범위에서 주거비 물가지수, 인근 지역의 전세가격 변동률 등을 고려하여야 한다고 규정하고 있는데, 같은 법 시행령 제21조제1항은 공공건설임대주택 중 「주택법」 제16조에 따라 사업계획승인을 받아 건설한 임대주택의 최초의 임대보증금 및 임대료는 국토해양부장관이 정하여 고시하는 표준임대보증금 및 표준임대료를 초과할 수 없다고 규정하고 있는바, 건설임대주택에 대한 이러한 규제는 「임대주택법」이 그 목적을 달성하기 위하여 국민주택기금을 장기 저리로 융자하고(제5조제2항), 국·공유지 등을 주택건설부지로 우선적으로 매각하며(제10조제1항), 간선시설을 우선설치(제13조)하는 등 각종 지원을 하는 것과 대응되는 것으로서, 임대사업자가 자의적으로 임대보증금과 임대료 등 임대조건을 정하는 것을 방지하고 합리적인 임대조건으로 임대주택을 공급하도록 하여 국민주거생활 안정을 도모하는 근간이 된다고 할 것입니다. 한편, 「주택임대차보호법」은 주거용 건물의 임대차(賃貸借)에 관하여 「민법」에 대한 특례를 규정함으로써 국민 주거생활의 안정을 보장함을 목적으로 하는 법으로서(제1조) , 임대차 기간을 정하지 아니하거나 2년 미만으로 정한 임대차는 그 기간을 2년으로 보는 것을 원칙으로 하면서(제4조제1항), 당사자는 약정한 차임이나 보증금이 임차주택에 관한 조세, 공과금, 그 밖의 부담의 증감이나 경제사정의 변동으로 인하여 적절하지 아니하게 된 때에는 장래에 대하여 그 증감을 청구할 수 있되, 증액의 경우에는 약정한 차임등의 20분의 1의 금액을 초과하지 못한다고 규정하고 있으며(제7조 및 같은 법 시행령 제2조제1항), 임대인이 임대차기간이 끝나기 6개월 전부터 1개월 전까지의 기간에 임차인에게 갱신거절의 통지를 하지 아니하거나 계약조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니한 경우나 임차인이 임대차기간이 끝나기 1개월 전까지 통지하지 아니한 경우에는 그 기간이 끝난 때에 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 보면서, 그 임대차의 존속기간은 2년으로 보는바(제6조제1항 및 제2항), 이는 임대차계약의 갱신 여부를 당사자의 의사에 맡기는 것을 원칙으로 하되, 예외적으로 양 당사자가 임대차계약의 갱신 여부에 대해 의사를 표시하지 않은 경우에 대한 규정을 둔 것으로서, 임대차계약은 당연히 갱신되는 것이 아니라 새로운 계약행위임을 나타낸 것으로 볼 수 있습니다. 그러므로 「주택임대차보호법」 제7 조는 임대차계약의 존속 중 당사자 일방이 약정한 차임 등의 증감을 청구한 때에 한하여 적용되고, 임대차계약이 종료된 후 재계약을 하거나 또는 임대차계약 종료 전이라도 당사자의 합의로 차임 등이 증액된 경우에는 적용되지 않는다고 할 것입니다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결 참조). 그런데, 앞에서 본 바와 같이, 「임대주택법」에서 임대주택에 대하여 임대의무기간을 두고 있는 것은 장기임차를 전제로 한 것으로 볼 수 있고, 같은 법 제27조 및 같은 법 시행령 제26조는 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 임대주택을 임대받은 경우 등 한정적인 사유에 해당되는 경우에만 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있다고 규정하고 있는바, 이에 대한 반대해석상 그러한 갱신거절 등의 사유에 해당하지 않으면 당연히 임대차계약이 갱신되어야 하는 것으로 볼 수 있으므로, 「임대주택법」에 따른 임대차계약의 갱신은 「주택임대차보호법」에 따른 임대차계약의 갱신과 같이 새로운 계약을 체결하는 것이라기보다는, 「임대주택법」 제27조 및 같은 법 시행령 제26조에 규정한 사유가 있는지 여부를 점검하기 위한 것에 불과하다고 할 것입니다. 그렇다면, 「임대주택법」 제20조제2항의 “임대보증금 또는 임대료의 증액을 청구하는 경우”를 「주택임대차보호법」 제7조의 경우와 같이 임대차기간 중에 증액을 하는 경우로 한정할 것이 아니라, 건설임대주택의 특수성에 비추어 볼 때 임대차계약을 갱신하면서 임대보증금 또는 임대료의 증액을 청구하는 경우도 「임대주택법」 제20조제2항의 “임대보증금 또는 임대료의 증액을 청구하는 경우”로 보아야 할 것입니다. 그렇지 않으면 건설임대주택에 입주해서 장기간 거주할 수 있을 것으로 기대하거나, 장차 임대주택이 분양전환될 때까지 장기간 거주하겠다는 의지를 갖고 입주하는 임차인을 보호할 방법이 없기 때문입니다. 따라서 「임대주택법」 제20조제2항에서 건설임대주택의 임대사업자가 임대보증금 또는 임대료의 증액을 청구하는 경우에는 그 증액청구비율을 「주택임대차보호법」으로 정한 범위 내로 제한하고 있고, 임대차 갱신계약의 경우에 적용을 배제한다는 명문의 규정이 없는 이상, 임대차 갱신계약의 경우에도 「주택임대차보호법」 제7조 및 같은 법 시행령 제2조제1항에 따라 차임등의 증액청구는 약정한 차임등의 20분의 1의 금액을 초과하지 못한다고 할 것이므로, 건설임대주택의 임대사업자가 임대차 갱신계약을 체결하면서 약정한 임대보증금 및 임대료의 20분의 1의 금액을 초과하여 증액청구하는 것은 같은 법 제20조제2항에 위반된다고 할 것입니다. ※ 법령정비권고 다만, 현행 「임대주택법」 제20조제2항은 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결이 선고된 후 신설된 조항임에도, 임대차 갱신계약을 체결할 때에도 적용된다는 점을 명확히 하지 아니한 측면이 있으므로, 이에 대한 입법적 보완이 필요합니다. 또한, 위 규정은 건설임대주택의 임대사업자가 임대보증금 또는 임대료의 증액을 청구하는 경우에는 「주택임대차보호법」으로 정한 범위에서 주거비 물가지수, 인근 지역의 전세가격 변동률 등을 고려하여야 한다고 규정하고 있을 뿐, 시행령에 위임하는 규정이 없어, 법문의 규정형식과 표현방식에 비추어 볼 때 일응 훈시규정처럼 보이나, 같은 법 시행규칙 제21조제1항 전단에서는 공공건설임대주택 중 「주택법」 제16조에 따라 사업계획승인을 받아 건설한 임대주택의 최초의 임대보증금 및 임대료는 국토해양부장관이 정하여 고시하는 표준임대보증금 및 표준임대료를 초과할 수 없다고 규정하고 있어, 같은 법 제20조제2항의 규정이 불명확한 측면이 있으므로, 이에 대한 입법적 보완 역시 필요합니다. --- ## 민원인 - 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」에 따라 입찰참가자격이 제한된 자가 「사회기반시설에 대한 민간투자법」에 따른 민간투자사업에 참가할 수 있는지 여부(「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제27조 등 관련) 사건번호: 11-0449 일자: 20110908 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제39조제2항 및 「공기업ㆍ준정부기관 계약사무규칙」 제15조에 따라 공기업의 기관장으로부터 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제76조제1항제8호의 사유로 입찰참가자격이 제한된 자가 그 제한기간 이내에 국방부에서 「사회기반시설에 대한 민간투자법」 제4조제2호의 방식으로 추진하는 민간투자사업에 참가할 수 있는지? ### 회답 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제39조제2항 및 「공기업ㆍ준정부기관 계약사무규칙」 제15조에 따라 공기업의 기관장으로부터 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제76조제1항제8호의 사유로 입찰참가자격이 제한된 자라고 하더라도 그 제한기간 이내에 국방부에서 「사회기반시설에 대한 민간투자법」 제4조제2호의 방식으로 추진하는 민간투자사업에 참가할 수 있다고 볼 수 있습니다. ### 이유 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “국가계약법”이라 함) 제2조 및 제3조에 따르면, 국가계약법은 국가가 대한민국 국민을 계약상대자로 하여 체결하는 계약 등 국가를 당사자로 하는 계약에 대하여 적용하고, 국가를 당사자로 하는 계약에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 국가계약법에서 정하는 바에 따르도록 되어 있습니다. 또한, 국가계약법 제27조 및 같은 법 시행령 제76조제1항ㆍ제8항에 따르면, 각 중앙관서의 장은 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자에 대해서는 2년 이내의 범위에서 입찰참가자격을 제한하여야 하고, 다른 중앙관서의 장에게 통보하여야 하며, 이 경우 통보를 받은 다른 중앙관서의 장은 해당자의 입찰참가자격을 제한하도록 되어 있는데, 각 중앙관서의 장은 「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따른 입찰참가자격제한을 받은 자로 통보된 경우로서 입찰 또는 계약에 관한 서류를 위조ㆍ변조하거나 부정하게 행사한 자 또는 허위서류를 제출한 자 등인 경우 반드시 입찰참가자격을 제한하도록 하고 있습니다. 한편, 「사회기반시설에 대한 민간투자법」(이하 “사회기반시설법”이라 함) 제2조제6호에 따르면, “실시협약”은 사회기반시설법에 따라 주무관청과 민간투자사업을 시행하려는 자 간에 사업시행의 조건 등에 관하여 체결하는 계약을 말합니다. 그런데, 사회기반시설법 제2조제4호 및 제13조제3항에 따르면, 해당 사회기반시설사업의 업무를 관장하는 행정기관의 장인 주무관청은 지정된 협상대상자와 총사업비 및 사용기간 등 사업시행의 조건 등이 포함된 실시협약을 체결함으로써 사업시행자를 지정하도록 되어 있고, 그 실시협약은 일방이 국가에 해당하고 다른 일방이 민간투자사업의 시행자라는 점에서 국가계약법 제2조에 따른 국가를 당사자로 하는 계약에 해당한다고 볼 여지가 있다고 할 것이나, 이러한 경우에도 사회기반시설법에 따른 실시협약의 체결에 관련된 규정이 국가계약법 제3조에 따라 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 해당한다면 국가계약법의 관련 규정은 적용되지 아니한다고 할 것입니다. 이 사안과 같이 사회기반시설법 제4조제2호에 따라 사회기반시설의 준공과 동시에 해당 시설의 소유권이 국가 또는 지방자치단체에 귀속되며, 사업시행자에게 일정기간의 시설관리운영권을 인정하되, 그 시설을 국가 또는 지방자치단체 등이 협약에서 정한 기간 동안 임차하여 사용ㆍ수익하는 방식으로 추진되는 민간투자사업(이하 “BTL사업”이라 함)은 사회기반시설법 제10조, 제13조, 제24 조 및 같은 법 시행령 제13조 등에 따라 주무관청에서 민간투자시설사업기본계획을 수립ㆍ고시하고, 민간투자사업을 시행하려는 자가 그 계획에 따라 사업계획을 작성하여 주무관청에 제출하며, 주무관청은 사업계획을 검토ㆍ평가한 후 2인 이상 그 순위를 정하여 협상대상자를 지정하고, 그 지정된 협상대상자와 실시협약을 체결함으로써 사업시행자를 지정하며, 사업시행자는 실시계획의 승인을 받아 민간투자사업을 시행하게 되고, 준공 후 실시협약에서 정하는 바에 따라 사업시행자가 임차하여 사용ㆍ수익을 하게 되는 사업을 말하는바, 이에 대해서는 사회기반시설법에서 일련의 절차를 규정하고 있고, 이 규정들은 국가계약법 제8조부터 제15조까지의 규정 등에서 입찰공고, 입찰보증금의 납부, 낙찰자의 결정, 계약의 확정, 계약보증금의 납부 및 대가의 지급 절차를 규정한 것과 다른 절차를 정한 것으로 보아야 할 것입니다. 또한, 앞서 살펴본 바와 같이 사회기반시설법에 따른 BTL사업은 일단 협상대상자를 지정하고 그 지정된 협상대상자와 협상을 통하여 최종적으로 실시협약이라는 계약을 체결하는 구조를 가지고 있는데, 여기서 협상대상자의 지정은 행정처분에 해당한다고 할 것이고, 실시협약의 체결은 단순한 사법적, 일반적 계약관계로는 볼 수 없으며, 실시협약의 체결이라는 법률적 행위로 서 사업시행자 지정이라는 행정처분이 동시에 발생하는 복합적인 행위로 보아야 할 것(서울고등법원 2004. 6. 24. 선고 2003누6483 판결례, 대법원 2009.4. 23. 선고 2007두13159 판결례 참조)인바, 이에 반하여 국가계약법에 따른 낙찰 및 계약의 경우 계약의 확정은 국가계약법 제11조에 따라 계약서의 작성을 성립요건으로 하는 요식행위임을 고려할 때, 낙찰자 결정의 법적 성질은 입찰과 낙찰행위가 있은 후에 더 나아가 본계약을 따로 체결한다는 취지로서 계약의 편무예약에 해당한다고 할 것이고, 본계약에 별도의 행정처분적 성격은 없으며, 그 계약의 목적물, 계약금액, 이행기 등 계약의 주요한 내용과 조건은 입찰공고와 입찰자의 입찰에 의하여 당사자의 의사가 합치됨으로써 낙찰자를 결정할 때에 이미 확정된 것(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다41603 판결례 참조)으로 볼 수 있으므로, 국가계약법상 입찰, 낙찰 및 계약의 성립과 사회기반시설법에 따른 사업계획서의 제출, 협상대상자의 지정 및 사업시행자의 지정행위를 포함한 실시협약의 체결은 그 법적 성격을 달리 하고 있음을 알 수 있고, 이에 따라 사회기반시설법에 따른 협상대상자의 지정 및 사업시행자의 지정행위를 포함한 실시협약의 체결에 관한 규정은 국가계약법 제3조에 따라 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 해당하는 것으로 보아 국가계약법의 해당 규정이 배제된다고 보는 것이 타당하다고 할 것입니다. 그렇다면, 국가계약법 제27조 및 같은 법 시행령 제76조에서 계약상대자 및 입찰자 또는 수의계약에 따른 견적서 제출자 또는 그 대리인ㆍ지배인, 그 밖의 사용인(이하 “계약상대자등”이라 함)에 대하여 입찰참가자격의 제한사유가 발생한 경우 입찰참가자격을 제한하도록 하고 있고, 각 중앙관서의 장은 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 또는 「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따른 입찰참가자격제한을 받은 자 중 같은 법 시행령 제76조제1항제8호 등의 사유로 입찰참가자격제한을 받은 자는 반드시 제한하도록 되어 있다고 하더라도, 이는 국가계약법 및 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 또는 「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따라 입찰참가자격을 제한받은 계약상대자등에 한정하여 국가계약법의 적용을 받아 진행되는 입찰의 참가자격을 제한할 때 적용되는 규정이라고 보아야 할 것이며, 사회기반시설법에 따른 협상대상자의 지정 및 사업시행자의 지정행위를 포함한 실시협약의 체결에 관해서는 국가계약법의 해당 규정이 배제되는 것이고, 아울러 사회기반시설법 제46조의2에서는 민간투자사업에 대한 경쟁의 공정한 집행 또는 실시협약의 적정한 이행을 위하여 민간투자사업 참가자격의 제한에 대하여 국가계약법 제27조와는 별도로 규정하고 있음을 고려할 때, 국가계약법 제27조 및 같은 법 시행령 제76조에 따른 계약상대자등에 대한 입찰참가자격의 제한 규정이 사회기반시설법에 따라 민간투자사업에 참가하는 자에 대한 제한을 할 때에도 적용된다고 보기는 어렵습니다. 이에 더하여, 사회기반시설법 제46조의2는 사회기반시설법이 2008년 12월 31일 법률 제9282호로 개정되면서 국가계약법이 적용되는 다른 재정사업의 경우와 마찬가지로 민간투자사업에 대해서도 부정당업자에 대한 사전제재 규정을 마련하기 위하여 신설된 조항(법률 제9282호 사회기반시설에대한민간투자법 일부개정법률 개정이유 참조)이고, 국가계약법 시행령 제76조제1항 각 호에 따른 입찰참가자격의 제한사유와 사회기반시설법 시행령 제35조의2제1항 각 호에 따른 민간투자사업 참가자격의 제한사유의 유형을 비교해 보더라도, 사회기반시설법 제35조의2제1항제1호부터 제5호까지의 규정에 따른 담합행위, 타당성조사의 부실 수행에 의하여 발주청에 손해를 끼치는 행위, 서류의 위조ㆍ변조 또는 부정행사나 허위서류의 제출행위, 정당한 이유 없이 협상대상자로 지정받은 후 필요한 서류를 제출하지 아니하는 행위 및 뇌물을 주는 행 위에 대해서는 국가계약법 시행령 제76조제1항제4호의2, 제7호, 제8호, 제10호 및 제15호에서도 그 유형을 정하고 있는바, 사회기반시설법 제46조의2 및 같은 법 시행령 제35조의2는 국가계약법에 따른 입찰참가자격 제한 규정이 사회기반시설법에 적용되지 아니하거나 적어도 그 적용 여부가 불분명함을 전제로 하여 사회기반시설법에 따른 민간투자사업의 참가자격을 제한할 별도의 필요성에 따라 신설된 것으로 보아야 할 것이므로, 국가계약법 제27조 및 같은 법 시행령 제76조를 적용할 때 필요한 보충적인 규정이라거나 추가적인 규정으로 보기는 어렵다고 할 것이어서, 사회기반시설법 제46조의2에 따른 민간투자사업 참가자격의 제한 규정 또한 국가계약법 제3조에 따라 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 해당하여 국가계약법 제27조가 적용되지 아니한다고 보는 것이 타당합니다. 따라서, 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제39조제2항 및 「공기업ㆍ준정부기관 계약사무규칙」 제15조에 따라 공기업의 기관장으로부터 국가계약법 시행령 제76조제1항제8호의 사유로 입찰참가자격이 제한된 자라고 하더라도 그 제한기간 이내에 국방부에서 사회기반시설법에 따라 추진하는 BTL사업에 참가할 수 있다고 볼 수 있습니다. ※ 법령정비 권고 사항 다만, 국가계약법 제2조에서는 국가가 대한민국 국민을 계약상대자로 하여 체결하는 계약 등 국가를 당사자로 하는 계약에 대하여 적용한다고 되어 있는바, 위 규정이 국가계약법이 예산의 범위에서 이루어지는 재정사업과 관련된 국가를 당사자로 하는 계약에만 적용되고, 그 외의 사업에서는 국가를 일방 당사자로 하는 계약이라고 하더라도 적용이 되지 않도록 명확히 하기 위해서는 국가계약법 제2조에 따른 적용범위를 보다 명확히 정비할 필요가 있다고 할 것입니다. --- ## 민원인 - 공매절차에서 매각결정을 받은 매수인이 대금납부의무를 이행하지 아니하여 매각결정이 취소된 후 체납자의 체납액 납부로 공매절차가 중지된 경우, 매수인에 대한 계약보증금 반환여부(「국세징수법」 제78조 등 관련) 사건번호: 11-0391 일자: 20110819 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 「국세징수법」에 따른 공매절차에서 매각결정을 받은 매수인이 지정된 기한 내에 대금납부의무를 이행하지 아니하여 매각결정이 취소된 후 체납자가 국세·가산금과 체납처분비를 완납하여 재공매 절차로 나아가지 않고 공매절차가 중지된 경우, 위 매수인에게 그가 납부한 계약보증금을 반환하여야 하는지? ### 회답 「국세징수법」에 따른 공매절차에서 매각결정을 받은 매수인이 지정된 기한 내에 대금납부의무를 이행하지 아니하여 매각결정이 취소된 후, 체납자가 국세·가산금과 체납처분비를 완납하여 재공매 절차로 나아가지 않고 공매절차가 중지된 경우에는 매수인에게 그가 납부한 계약보증금을 반환할 수 없다고 할 것입니다. ### 이유 「국세징수법」 제78조제1항에서는 세무서장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 압류재산의 매각결정을 취소하고 그 사실을 매수인에게 통지하여야 한다고 하면서, 같은 항 제2호에서는 제76조에 따라 최고하여도 매수인이 매수대금을 지정된 기한까지 납부하지 아니하는 경우라고 규정하고 있고, 같은 법 제78조제2항에서는 제1항제2호에 따라 압류재산의 매각결정을 취소하는 경우 계약보증금은 체납처분비, 압류와 관계되는 국세·가산금(이하 “체납액”이라 함)의 순으로 충당하고 그 남은 금액은 체납자에게 지급한다고 규정하고 있습니다. 이와 같이 「국세징수법」에서는 공매절차에서 매각결정을 받은 매수인(이하 “매수인”이라 함)이 지정된 기한 내에 대금납부의무를 이행하지 아니하여 매각결정이 취소되는 경우 그가 납부한 계약보증금을 매수인에게 반환하지 아니하고 이를 체납액 등에 충당하도록 하고 있는데, 이는 매수인이 지정된 기한 내에 대금납무의무를 이행하지 아니한 경우 그가 납부한 계약보증금을 반환하지 아니함으로써 매수인의 대금납부를 강제하여 조세채권의 신속하고 적정한 실현을 도모하기 위한 것인바, 이와 같은 「국세징수법」의 규정 및 그 입법취지를 고려할 때 매수인이 지정된 기한 내에 대금납부의무를 이행하지 아니하여 매각결정이 취소되는 경우 계 약보증금은 매수인에게 반환할 수 없다고 할 것입니다. 또한, 「국세징수법」에 따른 공매는 체납자와 매수인 사이의 사법상 매매계약을 체납처분청이 대행하는 성격을 가진다고 할 것이고, 계약보증금 제도는 이러한 매매의 조건을 법률에서 규정한 것으로 사법상 매매계약에서의 위약금약정과 유사한 성격을 가진다는 점에서도 매수인이 지정된 기한 내에 대금납부의무를 이행하지 아니하여 계약을 위반하였다면 위약금에 해당하는 계약보증금은 매수인에게 반환하는 것이 아니라 몰취하는 것이 공매 및 계약보증금 제도의 성격에 비추어 합리적인 해석이라 할 것입니다(헌법재판소 2009. 4. 30. 선고 2007헌가8 판결례) 한편, 「국세징수법」 제78조제1항제1호 및 제2항에 따르면 제75조에 따른 매각결정을 한 후 매수인이 대금을 납부하기 전에 체납자가 매수인의 동의를 받아 압류와 관련된 체납액을 납부하고 매각결정의 취소를 신청하는 경우에는 세무서장은 압류재산의 매각결정을 취소하고 계약보증금은 매수인에게 반환하도록 하고 있으나, 앞서 본 매수인의 대금납부의무 불이행에 따른 매각 결정 취소와 그에 따른 계약보증금 몰취 규정에 비추어 볼 때, 같은 법 제78조제1항제1호에서의 매수대금을 납부하기 전이라 함은 매수대금납부기한이 도과하지 않았음을 전제로 한 규정 이라고 해석이 되고, 그렇다면 위 규정은 매수인의 대금납부의무의 해태 없이 체납자의 체납액 납부에 따라 공매절차가 중지된 경우에 적용된다고 보아야 할 것입니다. 결국 이미 매수인이 지정된 기한 내에 대금납부의무를 이행하지 아니하여 매각결정이 취소되었다면 계약보증금은 체납액 등에 충당되는 것이고, 이후 체납자가 잔여 체납액을 납부하여 공매절차가 중지되는 등의 후속 절차는 이에 영향을 미칠 수 없다고 할 것입니다. 따라서 「국세징수법」에 따른 공매절차에서 매각결정을 받은 매수인이 지정된 기한 내에 대금납부의무를 이행하지 아니하여 매각결정이 취소된 후, 체납자가 국세·가산금과 체납처분비를 완납하여 재공매 절차로 나아가지 않고 공매절차가 중지된 경우에는 매수인에게 그가 납부한 계약보증금을 반환할 수 없다고 할 것입니다. --- ## 민원인 - 지방공사가 사업주체이나, 일괄 도급 시공사가 따로 있는 경우, 일괄 도급 시공사 등에 대한 하자보수보증금의 예치 의무(「주택법」 제46조 등 관련) 사건번호: 11-0355 일자: 20110721 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 지방공사가 「주택법」 제2조제7호에 따른 주택건설사업의 사업주체이나, 「건설산업기본법」 제28조에 따라 하자담보책임이 있는 자로서 위 지방공사로부터 공동주택 건설공사를 일괄 도급받아 건설공사를 한 자가 따로 있는 경우, 지방공사 또는 위와 같이 일괄 도급을 받아 건설공사를 한 자에게 「주택법」 제46조제2항에 따른 하자보수보증금의 예치 의무가 있는지? ### 회답 지방공사가 「주택법」 제2조제7호에 따른 주택건설사업의 사업주체이나, 「건설산업기본법」 제28조에 따라 하자담보책임이 있는 자로서 위 지방공사로부터 공동주택 건설공사를 일괄 도급받아 건설공사를 한 자가 따로 있는 경우라도, 지방공사 또는 위와 같이 일괄 도급을 받아 건설공사를 한 자에게는 「주택법」 제46조제2항에 따른 하자보수보증금의 예치 의무가 없습니다. ### 이유 「주택법」 제2조제7호 및 제46조제1항에 따르면, 같은 법 제16조에 따른 주택건설사업계획의 승인을 받아 그 사업을 시행하는 사업주체는 건축물 분양에 따른 담보책임에 관하여 공동주택의 내력구조부별 및 시설공사별로 10년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 담보책임기간에 공사상 잘못으로 인한 균열ㆍ침하(沈下)ㆍ파손 등 대통령령으로 정하는 하자가 발생한 경우에는 해당 공동주택의 입주자, 입주자대표회의, 관리주체 등의 청구에 따라 그 하자를 보수하여야 하고, 같은 법 제46조제2항 본문에 따르면, 같은 조 제1항에 따른 사업주체(「건설산업기본법」 제28조에 따라 하자담보책임이 있는 자로서 사업주체로부터 건설공사를 일괄 도급받아 건설공사를 수행한 자가 따로 있는 경우에는 그 자를 말한다)는 대통령령으로 정하는 바에 따라 하자보수보증금을 예치하여야 하는 의무를 지도록 하고 있습니다. 그런데, 「주택법」 제46조제2항에서 하자보수보증금을 예치하여야 하는 의무가 있는 자는 원칙적으로 사업주체라고 할 것이나 같은 항 단서에서는 국가ㆍ지방자치단체ㆍ한국토지주택공사 및 지방공사인 사업주체의 경우 같은 항 본문에 따른 하자보수보증금을 예치하여야 하는 의무가 면제되는데, 하자보수보증금의 예치 제도는 사업주체가 예치된 하자보수보증금을 통하여 신속하게 공 동주택의 하자를 보수할 수 있도록 하기 위한 것(대법원 2008. 4. 24. 선고 2006다40430 판결례 참조)으로서, 사업주체가 국가ㆍ지방자치단체ㆍ한국토지주택공사 및 지방공사인 경우에는 하자보수보증금의 예치 없이도 그 취지에 맞게 공동주택의 하자 보수가 이루어질 수 있음을 고려하여 하자보수보증금의 예치 의무대상에서 제외시킨 것으로 볼 수 있고, 이에 따라 이 사안과 같이 사업주체가 지방공사인 경우에 있어서 그 지방공사로부터 공동주택 건설공사를 일괄 도급받아 건설공사를 한 자가 따로 있다고 하더라도, 같은 법 제46조제2항 단서의 사업주체는 여전히 지방공사임이 명확하다고 할 것이고, 그렇다면 예치의무가 면제되는 사업주체인 지방공사로부터 일괄 도급받아 건설공사를 한 자도 같은 법 제46조제2항에 따른 지방공사와 동일한 지위의 사업주체에 해당하므로 결과적으로 하자보수보증금의 예치 의무가 없다고 할 것입니다. 따라서, 지방공사가 「주택법」 제2조제7호에 따른 주택건설사업의 사업주체이나, 「건설산업기본법」 제28조에 따라 하자담보책임이 있는 자로서 위 지방공사로부터 공동주택 건설공사를 일괄 도급받아 건설공사를 한 자가 따로 있는 경우라도, 지방공사 또는 위와 같이 일괄 도급을 받아 건설공사를 한 자에게는 「주택법」 제46조제2항에 따른 하 자보수보증금의 예치 의무가 없습니다. --- ## 소방방재청 - 유선사업 면허업자로부터 유선장을 경매를 통하여 낙찰받은 자가 유선사업 양수인에 해당하는지 여부(「유선 및 도선사업법」 제3조의2 등 관련) 사건번호: 11-0169 일자: 20110519 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 「유선 및 도선사업법」 제3조에 따른 유선사업 면허를 받아 사업을 영위하던 자로부터 경매를 통하여 유선장을 낙찰받아 취득한 자가 같은 법 제3조의2에 따른 유선사업의 양수인에 해당하는지? ### 회답 「유선 및 도선사업법」 제3조에 따른 유선사업 면허를 받아 사업을 영위하던 자로부터 경매를 통하여 유선장을 낙찰받아 취득한 자는 같은 법 제3조의2에 따른 유선사업의 양수인에 해당하지 않습니다. ### 이유 「유선 및 도선사업법」 제3조제1항에 따라 유선사업을 하려는 자는 관할 관청의 장에게 면허를 신청하여야 하고, 같은 법 제4조에 따라 유선사업자는 사업의 종류별로 대통령령이 정하는 기준에 적합한 선박과 시설·장비·인력을 갖추고 이를 유지·관리하여야 하는바, 같은 법 시행령 제5조에서 유선사업자가 갖추어야 할 시설기준으로서, 「선박안전법」 제26조의 선박시설기준에 적합한 선박 등의 선박기준, 「유선 및 도선사업법 시행령」 제17조에 따른 인명구조장비 및 시설, 「선박직원법」에 적합한 선원 등, 「유선 및 도선사업법 시행령」 제20조에 따른 인명구조요원 등의 시설 ·장비·인력기준을 정하고 있는바, 그 시설의 하나인 유선장에 대하여 「유선 및 도선사업법」 제2조제3호에서는 유선을 안전하게 매어두고 승객이 승·하선 할 수 있게 한 시설과 승객편의시설로 규정하고 있습니다. 한편, 「유선 및 도선사업법」 제3조의2에 따라 유선사업의 면허를 받은 자가 그 사업을 양도하는 때에는 양수인은 관할관청의 장에게 신고하도록 규정하면서 사업의 양도에 대하여는 법에서 특별한 정의 규정을 두고 있지 않은바, 일반적으로 사업의 양도란 일정한 사업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 의미 합니다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다10213 판결 등 참조). 그런데 유선사업자는 앞서 살펴본 바와 같이, 「유선 및 도선사업법 시행령」 제5조에서 정하는 선박기준 및 시설 ·장비 ·인력기준을 충족하는 인적 및 물적 조직을 모두 보유하고 사업을 수행하여야 하는바, 경매를 통하여 이러한 시설 중 일부인 유선장을 낙찰받아 취득하였다 하더라도, 선박이나 기타 시설·장비·인력기준을 원래의 유선장 소유자로부터 취득한바 없다면, 유선사업에 의하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전받았다고 볼 수 없습니다. 따라서, 「유선 및 도선사업법」 제3조에 따른 유선사업 면허를 받아 사업을 영위하던 자로부터 경매를 통하여 유선장을 낙찰받아 취득한 자는 같은 법 제3조의2에 따른 유선사업 양수인에 해당하지 아니합니다. --- ## 강원도교육청-일반재산을 지방자치단체 등이 직접 공용 또는 공공용으로 사용하기 위하여 대부계약을 해지하는 경우 손실보상의 부담 주체(「공유재산 및 물품관리법」 제35조 등 관련) 사건번호: 10-0377 일자: 20101118 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 지방자치단체의 장이 대부한 일반재산을 다른 지방자치단체가 직접 공용 또는 공공용으로 사용하는 데 필요하여 해당 일반재산에 대한 대부계약을 해지한 경우로서 그 대부계약의 해지로 인해 해당 재산을 대부받은 사람에게 손실이 발생한 경우, 그 손실은 해당 재산을 대부한 지방자치단체의 장이 보상하여야 하는지, 아니면 해당 재산을 사용할 지방자치단체의 장이 보상하여야 하는지? ### 회답 지방자치단체의 장이 대부한 일반재산을 다른 지방자치단체가 직접 공용 또는 공공용으로 사용하는 데 필요하여 해당 일반재산에 대한 대부계약을 해지한 경우로서 그 대부계약의 해지로 인해 해당 재산을 대부받은 사람에게 손실이 발생한 경우에, 그 손실은 해당 재산을 사용할 지방자치단체의 장이 보상하여야 합니다. 다만, 공용 또는 공공용으로 사용하기 위하여 해당 일반재산을 관계 지방자치단체 간에 교환을 통하여 확보하려는 경우에는, 해당 재산을 사용할 지방자치단체의 장이 보상하는 것을 원칙으로 하되, 법령에 위반되지 않는 범위에서 합리적으로 그 교환의 조건으로서 소요된 손실보상액 등의 부담에 관하여 이를 합의하여 정할 수 있다고 할 것입니다. ### 이유 「공유재산 및 물품관리법」 제35조제1항제1호, 같은 조 제3항 및 같은 법 시행령 제36조를 종합하면 지방자치단체의 장은 자신이 대부한 일반재산을 국가나 지방자치단체가 직접 공용 또는 공공용으로 사용하기 위하여 필요하게 된 경우 그 대부계약을 해지하거나 해제할 수 있고, 이와 같은 사유로 인한 계약의 해지 또는 해제가 그 상대방에게 손실을 발생하게 하였을 때에는 그 재산을 사용할 국가 또는 지방자치단체는 대부계약의 해제 또는 해지 당시를 기준으로 하여 남은 대부기간에 해당하는 시설비, 시설의 이전이나 수목의 이식에 필요한 경비 등의 손실을 보상하여야 한다고 규정하고 있습니다. 여기서, 대부계약을 해제·해지하는 요건을 국가나 지방자치단체가 직접 공용 또는 공공용으로 사용하기 위하여 필요하게 된 경우 등으로 규정하고, 대부계약의 해제 또는 해지로 인하여 손실을 입게 된 사람과의 관계에서 그 재산을 사용할 국가 또는 지방자치단체에 대하여 해제 또는 해지로 인하여 발생한 손실을 보상할 책임을 규정한 것은, 해당 일반재산에 대해 대부계약을 체결한 자가 아닌 국가나 다른 지방자치단체가 그 일반재산을 직접 공용 또는 공공용으로 사용하는 경우에는 대부계약을 체결한 지방자치단체의 장이 그 대부계약을 해제 또는 해지하고, 그 해제 또는 해지로 인 하여 발생한 손실에 대하여는 그 일반재산을 사용할 국가 또는 지방자치단체가 보상하도록 한 것으로 이해하여야 할 것입니다. 다만, 공유재산법 제39조 및 같은 법 시행령 제27조에 따른 공유재산 중 일반재산의 교환은 교환의 당사자인 지방자치단체의 장 간의 합의에 따라 해당 일반재산을 상호 이전할 것을 약정함으로써 성립한다고 할 것인바, 공유재산법 제35조의 규정에서 지방자치단체 간에 공용 또는 공공용으로 사용하기 위하여 필요한 토지 등의 일반재산을 교환하는 경우 법령에 위반되지 않는 범위에서 당사자 간에 조건을 정하여 교환하는 것을 금지하고 있지 아니하므로, 일반재산을 교환함에 있어서 같은 법 시행령 제27조제1항에 따라 해당 일반재산에 대한 감정평가액을 산술평균한 금액을 기준으로 책정된 가격 외에 교환을 위하여 소요된 손실보상액 등의 부담에 관하여 당사자 간에 합의하여 이를 정할 수 있다 할 것입니다. 따라서, 지방자치단체의 장이 대부한 일반재산을 다른 지방자치단체가 직접 공용 또는 공공용으로 사용하는 데 필요하여 해당 일반재산에 대한 대부계약을 해지한 경우로서 그 대부계약의 해지로 인해 해당 재산을 대부받은 사람에게 손실이 발생한 경우에, 그 손실은 해당 재산을 사용할 지방자치단체의 장이 보상하여야 합니다. 다만, 공용 또는 공공용으로 사용하기 위하여 해당 일반재산을 관계 지방자치단체 간에 교환을 통하여 확보하려는 경우에는, 해당 재산을 사용할 지방자치단체의 장이 보상하는 것을 원칙으로 하되, 법령에 위반되지 않는 범위에서 합리적으로 그 교환의 조건으로서 소요된 손실보상액 등의 부담에 관하여 이를 합의하여 정할 수 있다고 할 것입니다. --- ## 철원군 - 일반재산을 지방자치단체 등이 직접 공용 또는 공공용으로 사용하기 위하여 대부계약을 해지하는 경우 손실보상의 부담 주체(「공유재산 및 물품관리법」 제35조 등 관련) 사건번호: 10-0376 일자: 20101118 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 지방자치단체의 장이 대부한 일반재산을 다른 지방자치단체가 직접 공용 또는 공공용으로 사용하는 데 필요하여 해당 일반재산에 대한 대부계약을 해지한 경우로서 그 대부계약의 해지로 인해 해당 재산을 대부받은 사람에게 손실이 발생한 경우, 그 손실은 해당 재산을 대부한 지방자치단체의 장이 보상하여야 하는지, 아니면 해당 재산을 사용할 지방자치단체의 장이 보상하여야 하는지? ### 회답 지방자치단체의 장이 대부한 일반재산을 다른 지방자치단체가 직접 공용 또는 공공용으로 사용하는 데 필요하여 해당 일반재산에 대한 대부계약을 해지한 경우로서 그 대부계약의 해지로 인해 해당 재산을 대부받은 사람에게 손실이 발생한 경우에, 그 손실은 해당 재산을 사용할 지방자치단체의 장이 보상하여야 합니다. 다만, 공용 또는 공공용으로 사용하기 위하여 해당 일반재산을 관계 지방자치단체 간에 교환을 통하여 확보하려는 경우에는, 해당 재산을 사용할 지방자치단체의 장이 보상하는 것을 원칙으로 하되, 법령에 위반되지 않는 범위에서 합리적으로 그 교환의 조건으로서 소요된 손실보상액 등의 부담에 관하여 이를 합의하여 정할 수 있다고 할 것입니다. ### 이유 「공유재산 및 물품관리법」 제35조제1항제1호, 같은 조 제3항 및 같은 법 시행령 제36조를 종합하면 지방자치단체의 장은 자신이 대부한 일반재산을 국가나 지방자치단체가 직접 공용 또는 공공용으로 사용하기 위하여 필요하게 된 경우 그 대부계약을 해지하거나 해제할 수 있고, 이와 같은 사유로 인한 계약의 해지 또는 해제가 그 상대방에게 손실을 발생하게 하였을 때에는 그 재산을 사용할 국가 또는 지방자치단체는 대부계약의 해제 또는 해지 당시를 기준으로 하여 남은 대부기간에 해당하는 시설비, 시설의 이전이나 수목의 이식에 필요한 경비 등의 손실을 보상하여야 한다고 규정하고 있습니다. 여기서, 대부계약을 해제·해지하는 요건을 국가나 지방자치단체가 직접 공용 또는 공공용으로 사용하기 위하여 필요하게 된 경우 등으로 규정하고, 대부계약의 해제 또는 해지로 인하여 손실을 입게 된 사람과의 관계에서 그 재산을 사용할 국가 또는 지방자치단체에 대하여 해제 또는 해지로 인하여 발생한 손실을 보상할 책임을 규정한 것은, 해당 일반재산에 대해 대부계약을 체결한 자가 아닌 국가나 다른 지방자치단체가 그 일반재산을 직접 공용 또는 공공용으로 사용하는 경우에는 대부계약을 체결한 지방자치단체의 장이 그 대부계약을 해제 또는 해지하고, 그 해제 또는 해지로 인 하여 발생한 손실에 대하여는 그 일반재산을 사용할 국가 또는 지방자치단체가 보상하도록 한 것으로 이해하여야 할 것입니다. 다만, 공유재산법 제39조 및 같은 법 시행령 제27조에 따른 공유재산 중 일반재산의 교환은 교환의 당사자인 지방자치단체의 장 간의 합의에 따라 해당 일반재산을 상호 이전할 것을 약정함으로써 성립한다고 할 것인바, 공유재산법 제35조의 규정에서 지방자치단체 간에 공용 또는 공공용으로 사용하기 위하여 필요한 토지 등의 일반재산을 교환하는 경우 법령에 위반되지 않는 범위에서 당사자 간에 조건을 정하여 교환하는 것을 금지하고 있지 아니하므로, 일반재산을 교환함에 있어서 같은 법 시행령 제27조제1항에 따라 해당 일반재산에 대한 감정평가액을 산술평균한 금액을 기준으로 책정된 가격 외에 교환을 위하여 소요된 손실보상액 등의 부담에 관하여 당사자 간에 합의하여 이를 정할 수 있다 할 것입니다. 따라서, 지방자치단체의 장이 대부한 일반재산을 다른 지방자치단체가 직접 공용 또는 공공용으로 사용하는 데 필요하여 해당 일반재산에 대한 대부계약을 해지한 경우로서 그 대부계약의 해지로 인해 해당 재산을 대부받은 사람에게 손실이 발생한 경우에, 그 손실은 해당 재산을 사용할 지방자치단체의 장이 보상하여야 합니다. 다만, 공용 또는 공공용으로 사용하기 위하여 해당 일반재산을 관계 지방자치단체 간에 교환을 통하여 확보하려는 경우에는, 해당 재산을 사용할 지방자치단체의 장이 보상하는 것을 원칙으로 하되, 법령에 위반되지 않는 범위에서 합리적으로 그 교환의 조건으로서 소요된 손실보상액 등의 부담에 관하여 이를 합의하여 정할 수 있다고 할 것입니다. --- ## 국토해양부 - 임대사업자가 「임대주택법」에 의거 임대조건 변경신고를 하였으나, 관할 지방자치단체의 장이 신고를 수리하지 않고 임대조건 신고 증명서를 발급하지 않았을 경우, 변경신고한 대로 임대료 및 임대보증금을 증액하여 임차인과 계약 가능한지의 여부(「임대주택법」 제26조 제1항 등 관련) 사건번호: 09-0330 일자: 20091113 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 임대사업자가 「임대주택법」 제26조제1항에 따라 임대조건에 대한 변경신고를 하고 특별자치도지사·시장·군수·구청장으로부터 임대조건 변경신고증명서를 발급받지 않은 채 변경신고한 임대조건대로 임차인과 임대차계약을 체결한 경우, 임대사업자가 임대조건 변경신고증명서를 발급받지 않고 임대차 계약을 체결하였다는 사유로 그 임대차계약의 사법상 효력이 없다고 할 수 있는지? ### 회답 임대사업자가 「임대주택법」 제26조제1항에 따라 임대조건에 대한 변경신고를 하고 특별자치도지사·시장·군수·구청장으로부터 임대조건 변경신고증명서를 발급받지 않은 채 변경신고한 임대조건대로 임차인과 임대차계약을 체결한 경우, 임대사업자가 임대조건 변경신고증명서를 발급받지 않고 임대차계약을 체결하였다는 사정만으로는 그 임대차계약의 사법상 효력이 없다고 할 수 없습니다. ### 이유 「임대주택법」 제26조 및 같은 법 시행령 제25조에 따르면, 임대사업자가 공공건설임대주택을 임대하려면 임대보증금, 임대료 등 임대조건에 관한 사항을 특별자치도지사·시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 “시장·군수·구청장”이라 함)에게 신고하여야 하고, 신고한 내용을 변경하려는 경우에도 신고하여야 하며, 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 신고 내용이 인근의 유사한 임대주택에 비하여 현저히 부당하다고 인정되는 경우 등에는 그 내용을 조정하도록 권고할 수 있고, 신고서를 받은 시장ㆍ군수 또는 구청장은 그 신고 내용을 확인한 후 조정 권고의 대상에 해당하지 아니한 경우에는 신고를 받은 날부터 10일 이내에 임대조건 신고증명서를 신고인에게 발급하여야 합니다. 일반적으로 행정청에 대한 신고는 일정한 법률사실 또는 법률관계에 관하여 관계 행정청에 일방적으로 통고하는 것을 뜻하는 것으로서, 법에 별도의 규정이 있거나 다른 특별한 사정이 없는 한 행정청에 대한 통고로써 그치는 것(2009. 4. 2. 09-0007 법제처 해석례 참조)이고, 해당 법령에서 신고를 받은 행정청이 소정의 신고를 받은 경우 신고증명서 또는 신고필증을 발급하도록 되어 있다고 하더라도 이는 확인행위로서 신고증명서 또는 신고필증을 교부한 것에 불과하고 그 교부가 없다고 하여 신고의 효력이 부정되는 것 은 아닙니다(대법원 1985. 4. 23. 84도2953 판결례 참조). 앞에서 살펴본 바와 같이, 「임대주택법」 제26조에서는 공공건설임대주택의 임대에 있어서 임대조건에 관한 사항을 신고하거나 변경신고하도록 하면서 신고 내용이 인근의 비슷한 임대주택에 비하여 현저히 부당하다고 인정되는 경우 등에는 그 내용을 조정하도록 권고할 수 있도록 하면서 신고의 절차나 그 밖의 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있을 뿐, 임대조건 신고를 받은 행정청이 실질적으로 심사하여 그 신고의 수리 여부를 결정할 수 있게 하는 별다른 규정을 두고 있지 않는바, 이는 「임대주택법」에서 규율하는 임대조건의 신고는 그 신고만 하면 행정청의 수리행위 등 별다른 조치를 기다릴 필요 없이 신고의 효력이 있다고 할 것입니다. 그런데, 「임대주택법」 제26조의 위임규정을 근거로 같은 법 시행령 제25조에서 조정 권고의 대상을 규정하면서 신고를 받은 시장·군수·구청장이 그 신고 내용을 확인하고 조정 권고의 대상에 해당하지 않으면 신고증명서를 발급하도록 규정하고 있어, 시장·군수·구청장이 신고증명서 발급 절차를 통하여 임대조건의 신고에 대하여 신고수리제도의 규제 정도는 아니지만, 일정한 규제권을 행사할 수 있는 것처럼 보입니다. 그러나, 「임대주택법」 제26조제2항의 조정 권고제도는 임대차관계에 있어서 임대사업자보다는 상대적으로 약자의 지위에 있는 임차인의 권리를 보호하기 위하여 공공건설임대주택의 임대에 대하여 마련된 제도로서 행정지도를 통하여 부당한 임대조건이 시정되도록 하려는 것이고, 이러한 조정 권고제도는 임대사업자의 자발적인 협력에 의하여 행정청이 의도하는 바를 실현하려는 것으로서 그 실효성이 좀더 확보되도록 하기 위하여 「임대주택법 시행령」 제26조에서 조정 권고의 대상이 아닌 경우에만 신고증명서를 발급하도록 규정한 것일 뿐 신고효력에 영향을 주는 규제수단으로 보기는 어렵다 할 것이고, 또한 조정 권고제도의 취지에 비추어 보면, 신고증명서가 발급되었다 할지라도 신고된 임대조건이 조정 권고의 대상에 해당된다고 판단되면 행정청은 언제든지 조정을 권고할 수 있다고 할 것입니다. 그렇다면, 변경신고증명서의 발급행위는 변경신고의 확인행위에 불과한 것이라 할 것이고 임대조건 변경신고를 받은 시장·군수·구청장이 그 신고내용이 조정 권고의 대상이 되는 경우에 해당한다고 판단하여 변경신고증명서를 발급하지 않고 있다고 하더라도 그 변경신고의 효력이 없다고 할 수는 없습니다. 또한 임대사업자가 변경신고는 하였으나 변경신고증명서를 발급받지 아니한 채 임차인과 임대차계약을 체결하였다 하더라도 그 사 정만으로는 해당 임대차계약의 사법상 효력이 부인된다고 할 수도 없습니다(대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다32055, 32062 판결례 참조). 다만, 변경신고된 임대조건이 임대보증금이나 임대료의 증액제한규정 등 「주택임대차보호법」의 강행규정을 위반한 내용을 담고 있는 경우에는 그 내용으로 체결된 임대차계약은 무효가 될 수 있는데, 이런 경우와 같이 계약의 일반적인 법리에 의하여 해당 임대차계약에 무효나 취소사유가 존재하여 그 임대차계약의 사법상 효력이 부인될 수는 있습니다. 따라서, 임대사업자가 「임대주택법」 제26조제1항에 따라 임대조건에 대한 변경신고를 하고 시장·군수·구청장으로부터 임대조건 변경신고증명서를 발급받지 않은 채 변경신고한 임대조건대로 임차인과 임대차계약을 체결한 경우, 임대사업자가 임대조건 변경신고증명서를 발급받지 않고 임대차계약을 체결하였다는 사정만으로는 그 임대차계약의 사법상 효력이 없다고 할 수 없습니다. --- ## 진천군 - 수도권 인구집중유발시설을 이전하는 자에게 공유재산인 토지를 수의계약으로 매각하려는 경우 감정평가 및 매매계약 체결시점(「공유재산 및 물품관리법」 제29조, 같은 법 시행령 제38조 등 관련) 사건번호: 09-0289 일자: 20091005 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 「공유재산 및 물품관리법」 제29조와 같은 법 시행령 제38조에 따라 수도권 인구집중유발시설인 공장을 이전하는 자에게 공유재산인 토지를 수의계약으로 매각하려는 경우 그 감정평가 및 매매계약의 체결을 인구유발시설 이전에 관한 행정절차를 이행한 후에만 할 수 있는지? ### 회답 「공유재산 및 물품관리법」 제29조과 같은 법 시행령 제38조에 따라 수도권 인구집중유발시설인 공장을 이전하는 자에게 공유재산인 토지를 수의계약으로 매각할 경우 감정평가 및 매매계약의 체결을 인구유발시설 이전에 관한 행정절차를 이행한 후에만 하도록 제한하는 것은 아닙니다. ### 이유 「공유재산 및 물품관리법」(이하 “공유재산법”이라 함) 제29조제1항 단서 및 같은 법 시행령 제38조제1항제10호에 따르면, 「수도권정비계획법 시행령」 제3조제2호에 따른 수도권 인구집중유발시설(「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 공장으로서 건축물의 연면적이 500제곱미터 이상인 것, 이하 “인구유발시설”이라 함)을 지방으로 이전하기 위하여 해당시설을 이전하는 자에게 재산을 매각하는 경우 지방자치단체의 장은 일반재산을 수의계약으로 매각할 수 있다고 규정되어 있습니다. 또한, 공유재산법 제30조 및 같은 법 시행령 제27조제1항 및 제2항에 따르면 일반재산을 매각하는 경우에 해당 재산의 예정가격은 지방자치단체의 장이 시가로 결정하여 공개하고, 이 경우 시가는 「부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률」에 따른 둘 이상의 감정평가법인에 의뢰하여 평가한 감정평가액을 산술평균한 금액 이상으로 하되, 그러한 감정평가액은 평가일부터 1년 동안만 적용하나 행정안전부장관이 정하는 경우에는 그 기간을 연장한다고 규정되어 있습니다. 그 외에도 같은 법 제37조, 같은 법 시행령 제39조 및 제41조 등에 따르면 공유재산의 매각대금은 전액 납부가 원칙이나 일정한 경우 분납할 수 있으며, 소유권 이전은 매각대금이 완전히 납부된 후에 하도록 하는 등 공유재산 매각 시 가격결정방법, 매각대금 납부방법 및 소유권 이전시기 등에 관하여 규정되어 있으나, 수의계약으로 매각하는 경우의 감정평가 시점 또는 매매계약 체결 시점에 관해서는 명시적으로 규정되어 있지 않습니다. 이 사안에서는 공유재산법 제29조제1항 단서 및 같은 법 시행령 제38조제10호에 따라 인구유발시설을 지방으로 이전하는 자에게 수의계약으로 공유재산을 매각할 경우 같은 법 시행령 제27조에 따른 시가 평가 및 매매계약 체결을 인구유발시설 이전에 관한 일정한 행정절차를 이행한 후에 해야 하는 등 감정평가 및 매매계약 체결 시점에 관한 제한이 있는지의 여부가 문제됩니다. 먼저 감정평가 시점에 관하여 살펴보면, 공유재산법 제30조와 같은 법 시행령 제27조제1항은 일반재산의 매각가격 결정은 지방자치단체의 장이 감정평가를 거쳐 시가로 결정하도록 하고 있을 뿐 그 시가를 산정하는 시점은 규정하지 않고 있습니다. 또한 같은 법 시행령 제27조제2항에서 감정평가액을 평가일부터 1년 동안만 적용하도록 규정한 것은 감정평가액의 유효기간을 정한 것으로서, 매매가격 결정 당시 유효한 감정평가액 즉, 가격 결정 당시를 기준으로 하여 1년 안에 이루어진 감정평가액을 근거로 매매가격을 정해야 한다는 것이지, 이를 반드시 소유 권 이전 시점에서 유효한 감정평가액을 기초로 해야 함을 의미한다고 볼 것은 아닙니다. 그렇다면, 매각가격을 결정하기 위한 감정평가의 시점은 공유재산의 운용과 처분의 적정을 도모하는 공유재산법의 목적(제1조), 관련 법령을 준수하고 선량한 관리자의 주의로 사무에 종사하여야 하는 공무원의 주의의무(제3조) 등을 고려하여 지방자치단체의 장이 구체적인 사정에 따라 해당 공유재산 매각범위의 합리적 확정, 그 가치의 객관적인 평가, 매각목적의 달성 가능성, 매각으로 인한 경제적 효과 등을 종합적으로 고려하여 해당 공유재산의 가치와 매각 효과를 최대한 높일 수 있는 시점으로 정해야 할 것이고, 이러한 공유재산의 매각가격 결정을 그에 해당 인구유발시설 이전에 관한 행정절차를 마친 후에만 해야 한다는 법령상의 시기 제한이 있다고 볼 수는 없습니다. 다음으로 매매계약의 체결시점에 관해 살펴보면, 공유재산법 제29조 및 같은 법 시행령 제38조제1항제10호는 인구유발시설을 지방으로 이전하는 자에게 수의계약으로 공유재산을 매각할 수 있음을 정하고 있는데, 인구유발시설을 지방으로 이전하는 자의 범위를 해당 인구유발시설 설립에 관한 승인을 받는 등 일정한 행정절차를 이행한 자로 한정하고 있지 않고, 달리 그 계약체결 시점에 관하여 정한 규정도 없습니다 . 따라서, 그 매매계약 체결 시점은 지방자치단체의 장이 해당 공유재산의 매각에 관하여 「지방자치법」 제39조에 따라 지방의회의 승인을 받는 등 그 현실적 처분권한을 가지게 되어 그 매각에 따라 인구유발시설이 이전될지 여부와 이전 규모 등을 확정할 수 있는 경우라면 지방자치단체의 장이 구체적인 사정에 따라 합리적으로 판단하여 해당 공유재산 매각범위의 확정과 그 매각가격의 객관적인 산정, 매각목적의 달성 가능성, 매각으로 인한 경제적 효과 등을 종합적으로 고려하여 해당 공유재산 매각의 목적을 최대한 실현시킬 수 있는 시점에서 해야 할 것이고, 해당 인구유발시설 설립에 관한 승인을 받는 등 일정한 행정절차를 이행한 자와의 사이에서만 매매계약을 체결해야 한다고 볼 것은 아닙니다. 그렇다면, 「공유재산 및 물품관리법」 제29조과 같은 법 시행령 제38조에 따라 수도권 인구집중유발시설인 공장을 이전하는 자에게 공유재산인 토지를 수의계약으로 매각할 경우 감정평가 및 매매계약의 체결을 인구유발시설 이전에 관한 행정절차를 이행한 후에만 하도록 제한하는 것은 아닙니다. --- ## 익산시 - 「사회복지법인 재무·회계 규칙」 제32조제3항제1호 및 제37조의2(사회복지법인의 공사계약 시 계약방법의 적용) 관련 사건번호: 08-0289 일자: 20081015 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 「사회복지법인 재무·회계 규칙」 제32조제3항제1호에서는 사회복지법인은 5천만원 이하의 공사를 수의계약에 의할 수 있도록 하고 있고, 같은 규칙 제37조의2에서는 계약에 관하여 해당 규칙에서 규정하지 아니한 사항은 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법령을 준용하도록 하고 있으며, 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제30조제2항에서는 2천만원 이상인 수의계약의 경우에는 지정정보처리장치를 이용하여 견적서를 제출받도록 하고 있는바, 사회복지법인이 2천만원 이상 5천만원 이하의 공사에 대하여 수의계약을 체결하고자 하는 경우에 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제30조제2항을 준용하여 지정정보처리장치를 이용하여 견적서를 제출하도록 하여야 하는지? ### 회답 「사회복지법인 재무·회계 규칙」 제32조제3항제1호에서는 5천만원 이하의 공사계약시 수의계약에 의할 수 있도록 하고 있으나, 구체적인 계약절차에 대하여는 규정하고 있지 아니하므로, 같은 규칙 제37조의2의 준용규정에 따라 수의계약의 절차에 대하여는 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제30조제2항을 준용하여 2천만원 이상의 수의계약시에는 지정정보처리장치를 이용하여 견적서를 제출하도록 하여야 할 것입니다. ### 이유 ○ 「사회복지법인 재무·회계 규칙」 제32조제3항제1호에 따르면 사회복지법인은 추정가격이 5천만원 이하인 공사의 경우에 수의계약에 의할 수 있다고 하고 있고, 같은 규칙 제37조의2에 따르면, 계약에 관하여 해당 규칙에서 정하고 있지 아니한 사항은 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법령을 준용하도록 하고 있습니다. ○ 한편, 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제30조제1항에서는 수의계약을 체결하고자 할 때에는 2인 이상으로부터 견적서를 받도록 하고 있고, 같은 조 제2항에서는 공사의 수의계약 중 추정가격이 2천만원 이상인 수의계약의 경우에는 지정정보처리장치를 이용하여 견적서를 제출하도록 하여야 한다고 되어 있는바, 이 사안에서는 사회복지법인이 2천만원 이상 5천만원 이하의 공사에 대하여 수의계약을 체결하고자 하는 경우에 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제30조제2항을 준용하여 지정정보처리장치를 이용하여 견적서를 제출하도록 하여야 하는지의 여부가 문제됩니다. ○ 우선, 「사회복지법인 재무·회계 규칙」 제37조의2의 입법취지를 살펴보면, 사회복지법인의 경우 「사회복지사업법」 제23조제4항의 위임에 따라 사회복지법인의 재무·회계에 관한 사항을 규정한 「사회복지법인 재무·회계 규칙」에 따라 재 무·회계 관련 업무를 수행하여야 할 것이고, 해당 사회복지법인은 중앙관서가 아니므로, 원칙적으로 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법령의 적용대상이 아니나, 다만, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법령에 대한 특례가 될 수 있는 사항은 「사회복지법인 재무·회계 규칙」에 명시적으로 규정하고, 해당 규정을 제외한 구체적인 계약절차나 방법 등에 있어서는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법령을 준용하도록 함으로써, 공익적 업무를 수행하는 사회복지법인의 재무·회계의 공정성과 투명성을 제고하기 위한 것으로 보아야 할 것입니다. ○ 한편, 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제30조제2항은 2006. 12. 29.자로 신설된 규정으로서, 2천만원 이상인 수의계약의 경우에는 지정정보처리장치를 이용하여 견적서를 제출하도록 함으로써 보다 많은 중소 영업소의 견적서 제출을 유도하여 소액수의계약 영역에서 계약체결의 공정성을 확보하기 위한 규정입니다. ○ 이에 따라, 위 관련규정의 입법취지를 고려할 때, 「사회복지법인 재무·회계 규칙」에 규정한 계약관련 사항을 제외하고는 사회복지법인이 행하는 계약체결의 성질에 반하지 않는 한 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법령을 준용하여야 할 것인바, 「사회복지법인 재무·회계 규칙」 제32조제 3항 등에서는 추정가격이 5천만원 이하인 공사 등의 경우에 수의계약에 의할 수 있다고만 규정하고 있을 뿐, 구체적인 수의계약의 절차 및 방법 등에 대하여는 규정하고 있지 아니하므로, 해당 수의계약의 절차 및 방법 등에 대하여는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법령을 준용하여야 할 것이고, 이 사안의 경우 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제30조제2항은 소액수의계약에 있어 계약체결의 공정성을 확보하기 위한 규정이므로, 사회복지법인의 계약체결에 있어 절차적 정당성을 확보하기 위한 측면에서도 해당 규정을 준용할 필요성이 있다 할 것입니다. ○ 따라서, 사회복지법인이 2천만원 이상 5천만원 이하의 공사에 대하여 수의계약을 체결하고자 하는 경우에는 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제30조제2항을 준용하여 지정정보처리장치를 이용하여 견적서를 제출하도록 하여야 할 것입니다. --- ## 기획재정부 - 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제64조제6항(단품물가조정제도를 시행일 전에 낙찰된 자에 대하여도 소급하여 적용할 수 있는지 여부) 관련 사건번호: 08-0197 일자: 20081008 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 공사계약의 경우에는 특정규격의 자재별 가격변동으로 인하여 해당 자재의 가격증감률이 100분의 15 이상인 때에는 그 자재에 한하여 계약금액을 조정할 수 있는 내용으로 2006. 12. 29. 대통령령 제19782호로 개정·시행된 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」(이하 “개정 국가계약법 시행령”이라 함)에 제64조제6항이 신설되었는데, 개정 국가계약법 시행령의 시행 전에 체결된 계약 또는 개정 국가계약법 시행령의 시행 전에 실시한 입찰에서 낙찰된 후 개정 국가계약법 시행령의 시행 후에 체결되는 계약(예컨대 장기계속공사계약이나 계속비공사계약)에 대하여도 위 규정을 소급하여 적용할 수 있는지? ### 회답 개정 국가계약법 시행령의 시행 전에 체결된 계약 또는 개정 국가계약법 시행령의 시행 전에 실시한 입찰에서 낙찰된 후 개정 국가계약법 시행령의 시행 후에 체결되는 계약에 대하여는 개정 국가계약법 시행령 제64조제6항을 소급하여 적용할 수 없습니다. ### 이유 ○ 법령의 소급적용, 특히 행정법규의 소급적용은 일반적으로는 법치주의의 원리에 반하고, 개인의 권리·자유에 부당한 침해를 가하며, 법률생활의 안정을 위협하는 것이어서, 이를 인정하지 않는 것이 원칙이고(법률불소급의 원칙 또는 행정법규불소급의 원칙), 다만, 법령을 소급적용하더라도 일반 국민의 이해에 직접 관계가 없는 경우, 오히려 그 이익을 증진하는 경우, 불이익이나 고통을 제거하는 경우 등의 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 법령의 소급적용이 허용된다고 할 것입니다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다8630 판결). ○ 2006. 12. 29. 대통령령 제19782호로 일부 개정되기 전의 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」(이하 “구 국가계약법 시행령”이라 함) 제64조에서는 계약총액을 기준으로 하는 품목조정률 또는 지수조정률이 최소 100분의 3 이상인 경우에만 계약금액을 조정하는 총액물가조정제도만을 규정하고 있었으나, 개정 국가계약법 시행령 제64조에서는 제6항을 신설하여 공사계약의 경우 특정규격의 자재별 가격변동으로 인하여 입찰일을 기준일로 하여 산정한 해당 자재의 가격증감율이 100분의 15 이상인 때에는 그 자재에 한하여 계약금액을 조정하는 단품물가조정제도를 도입하였습니다. ○ 그리고 개정 국가계약법 시행령 부칙 제1항에 따르면, “이 영은 공포한 날부터 시행한다”고 규정하고 있고, 개정 국가계약법 시행령 부칙 제4항에서는 “이 영 시행 전에 입찰공고를 한 후 이 영 시행 후에 실시하는 입찰, 낙찰자의 결정 및 계약체결과 이 영 시행 전에 실시한 입찰에서 낙찰된 후 이 영 시행 후에 체결된 계약에 관하여는 종전의 규정에 따른다”는 계약체결과 관련된 일반적 경과조치를 두어 신·구 법령 사이의 적용범위를 명확하게 규정하고 있습니다. ○ 개정 국가계약법 시행령 제64조제6항의 신설취지가 계약체결 후 자재가격의 급격한 변동이 있는 경우 특정 자재에 한정하여 신속하게 계약금액을 조정함으로써 계약이행을 원활하게 할 수 있도록 하려는 것이기는 하나, 같은 규정에서는 “해당 자재의 가격증감율이 100분의 15 이상인 때에는 그 자재에 한하여 계약금액을 조정한다”라고 규정하여, 같은 규정에 따른 계약금액 조정요건이 충족되기만 하면 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 해당 자재의 가격이 상승한 경우뿐만 아니라 하락한 경우에도 계약금액의 감액조정을 의무적으로 하여야 하므로 같은 규정이 반드시 계약상대방인 일반 국민의 이익을 증진하거나 고통을 제거하는 경우에 해당된다고 할 수 없습니다. ○ 따라서 개정 전·후의 법령의 적용범위와 관련하여 법적 안정성과 신뢰보호를 위하여 개정 국가계약법 시행령 부칙 제4항에서 개정 국가계약법 시행령의 적용범위에 관하여 명문의 규정을 두어, 계약체결이 개정 국가계약법 시행령의 시행 후에 되더라도 개정 국가계약법 시행령의 시행 전에 입찰공고를 하였거나 낙찰된 자에 대하여까지 구 국가계약법 시행령을 적용하고 있는 이상 개정 국가계약법 시행령의 시행 전에 체결된 계약은 물론 개정 국가계약법 시행령의 시행 전에 실시한 입찰에서 낙찰된 후 개정 국가계약법 시행령의 시행 후에 체결되는 계약에 대하여는 구 국가계약법 시행령을 적용하여야 하며 개정 국가계약법 시행령 제64조제6항을 소급하여 적용할 수는 없습니다. --- ## 국방부 - 「주한미군기지 이전에 따른 평택시 등의 지원 등에 관한 특별법」 제35조제2항(입찰참가자격을 제한할 수 있는 사업의 범위) 관련 사건번호: 08-0153 일자: 20080702 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 「주한미군기지 이전에 따른 평택시 등의 지원 등에 관한 특별법」 제35조제1항 각 호의 사업 중 같은 법 제9조에 의하여 설치된 특별회계로 집행되는 사업 외에 일반회계로 집행되는 사업에 대하여도 같은 법 제35조제2항에 따라 입찰참가자격을 제한할 수 있는지? ### 회답 「주한미군기지 이전에 따른 평택시 등의 지원 등에 관한 특별법」 제35조제1항 각 호의 사업 중 같은 법 제9조에 의하여 설치된 특별회계로 집행되는 사업 외에 일반회계로 집행되는 사업에 대하여도 같은 법 제35조제2항에 따라 입찰참가자격을 제한할 수 있습니다. ### 이유 ○ 「주한미군기지 이전에 따른 평택시 등의 지원 등에 관한 특별법」 제2조제4호에서는 “주한미군시설사업”을 공여구역에서 시행하는 주한미군부대시설에 관한 사업, 미합중국 군대의 구성원, 군속 및 가족의 거주를 위하여 시행되는 주택건설사업 등으로 규정하고 있고, 같은 법 제14조 내지 제16조에서는 행정안전부장관이 수립한 지역개발계획에 따라 평택시장이 매년 연차별 개발계획을 수립하고 이에 따라 국가, 지방자치단체 등이 평택시개발사업을 시행하도록 규정하고 있으며, 같은 법 제2조제9호, 제21조 내지 제23조에 의하면 국제교류와 외국인의 투자유치 등을 통한 지역발전을 도모하기 위하여 국토해양부장관이 평택시에 국제화계획지구를 지정할 수 있고, 국가·지방자치단체·정부투자기관·지방공사 중 국토해양부장관이 지정하는 자가 국제화계획지구 개발사업을 시행하도록 규정하고 있으며, 같은 법 제32조에서는 평택시등(같은 법 제2조제5호 및 같은 법 시행령 제2조에 의하면 평택시와 김천시를 말함)의 장이 국방부장관과 협의하여 주변지역에 체육시설·공원·도로 및 방음시설 등 지역주민의 편익을 위한 시설을 설치할 수 있다고 규정하고 있습니다. ○ 또한 「주한미군기지 이전에 따른 평택시 등의 지원 등에 관한 특별법」 제9조제1항에서는 주한미군시설사업과 주변지역에 대한 지원을 원활히 추진하고, 그 관리·운용을 효율적으로 하기 위하여 주한미군기지이전특별회계(이하 “특별회계”라 함)를 설치하고 있고, 같은 법 제9조제2항에서는 특별회계의 관리·운용 주체를 국방부장관으로 정하고 있으며, 같은 법 제9조제3항에서는 특별회계의 세입을 공여해제반환재산의 매각대금·사용료 등 및 동 재산으로부터 발생한 그 밖의 수입 등으로 정하고 있으며, 같은 법 제9조제4항에서는 특별회계의 세출을 주한미군시설사업 등을 시행함에 있어서 필요한 토지 등의 매수, 시설의 이전 및 건설에 필요한 경비, 같은 법 제32조에 의한 지역주민편익시설의 설치를 위한 자금, 같은 법 제33조에 의한 이주대책 등에 필요한 자금 등으로 정하고 있습니다. ○ 한편, 「주한미군기지 이전에 따른 평택시 등의 지원 등에 관한 특별법」 제35조제1항에서는 주한미군기지 이전에 따른 주한미군시설사업, 평택시개발사업, 국제화계획지구 개발사업, 같은 법 제32조의 지역주민편익시설 등 주한미군이전에 따라 평택시등에서 시행되는 시설사업을 시행함에 있어 이주자 및 주변지역 주민을 우선 고용하도록 규정하고 있고, 같은 법 제35조제2항에서는 같은 조 제1항에 따른 사업시행자는 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제7조 및 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제9조 등 관계 법령에도 불구하고 그 사업 중공사의 추정가격이 50억원(「건설산업기본법」에 따른 일반공사를 제외한 공사의 경우 5억원) 미만인 경우 그 공사의 입찰참가자격을 평택시등 안에 주된 영업소가 있는 자 또는 그와 공동으로 입찰에 참가하는 자로 제한할 수 있도록 규정하고 있는바, 이는 계약의 방법에 있어서의 일반경쟁의 원칙을 정하면서 예외적으로 일정규모 미만의 공사의 경우 시·도 단위로 지역제한 경쟁을 인정하고 있는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법령 및 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법령에 대한 특례규정으로서, 평택시등 관내의 업체만으로 입찰참가자격을 제한할 수 있도록 하여 미군기지가 이전되는 지역인 평택시등 관내 업체의 사업 참여를 활성화하고자 한 것으로, 이 사안에서는 「주한미군기지 이전에 따른 평택시 등의 지원 등에 관한 특별법」 제35조제2항에 따라 공사의 입찰참가자격을 지역 업체로 제한할 수 있는 해당 사업이 「주한미군기지 이전에 따른 평택시 등의 지원 등에 관한 특별법」 제35조제1항의 각 호의 사업 중 「주한미군기지 이전에 따른 평택시 등의 지원 등에 관한 특별법」 제9조에 따라 설치된 특별회계로 집행되는 사업으로만 한정되는 것인지 여부를 살펴보아야 할 것입니다. ○ 「국가재정법」 제4조에 따르면 특별회계는 국가에서 특정한 사업을 운영하고자 할 때, 특정한 자금을 보유하여 운용하고자 할 때, 특정한 세입으로 특정한 세출에 충당함으로써 일반회계와 구분하여 계리할 필요가 있을 때에 「국가재정법」 별표 1에서 열거한 법률로써 설치하도록 규정하고 있으며, 주한미군기지이전특별회계는 이에 따라 「국가재정법」 별표 1 제14호에 규정된 「주한미군기지 이전에 따른 평택시 등의 지원 등에 관한 특별법」에 근거하여 주한미군시설사업과 주변지역에 대한 지원 추진 및 그 관리·운용을 위하여 설치된 특별회계로서 「주한미군기지 이전에 따른 평택시 등의 지원 등에 관한 특별법」 제9조제3항과 제4항에서는 그 회계의 세입과 세출을 규정하여 특정한 세입으로 특정한 세출에 충당하도록 규정하고 있습니다. ○ 그런데, 「주한미군기지 이전에 따른 평택시 등의 지원 등에 관한 특별법」상의 주변지역 지원사업의 하나로서 입찰참가자격 제한제도를 정한 같은 법 제35조제2항에서는 그 해당 사업을 제35조제1항에 따른 사업 즉, 주한미군시설사업, 평택시개발사업, 국제화계획지구 개발사업, 지역주민편익시설 등 주한미군이전에 따른 시설사업으로 규정하고 있을 뿐, 해당 사업을 같은 법 제9조에 의한 특별회계로 집행되는 사업으로 제한한 바 없으며, 해당 사업 중 평택시개발사업 및 국제화계획지구 개발사업은 같은 법 제9조제4항의 특별회계 세출 용도에 명시되어 있지 않고, 같은 법 제19조에서는 평택시개발사업의 경우 국가 및 지방자치단체가 예산의 범위 안에서 사업시행자에게 필요한 자금을 보조·융자하거나 알선 그 밖에 필요한 조치를 하여야 한다고 규정되어 있는 등 같은 법 제35조제1항 각 호의 사업의 재원은 특별회계 외에도 다양한 것으로 보이는바, 각 사업의 재원조달방법과 입찰참가자격의 지역제한 여부는 별개의 사항으로 제35조제2항에 따른 입찰참가자격 제한 대상사업을 특별회계로 집행되는 사업으로 한정하여 해석할 만한 합리적이고 객관적인 근거를 찾기 어렵다고 할 것입니다. ○ 따라서 「주한미군기지 이전에 따른 평택시 등의 지원 등에 관한 특별법」 제35조제1항 각 호의 사업 중 같은 법 제9조에 의하여 설치된 특별회계로 집행되는 사업 외에 일반회계로 집행되는 사업에 대하여도 같은 법 제35조제2항에 따라 입찰참가자격을 제한할 수 있습니다. --- ## 보건복지가족부 - 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제8조제2항(“총공사금액”에 관급자재 비용이 포함되는지 여부) 관련 사건번호: 08-0061 일자: 20080605 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」(이하 “국가계약법 시행령”이라 함) 제8조제2항에서는 장기계속공사 및 장기물품제조등의 경우에는 총공사·총제조 등에 대하여 예산상의 총공사금액 또는 총제조금액 등의 범위 안에서 예정가격을 결정하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기서 “총공사금액”에 관급자재로 공급될 가격이 포함되는지? ### 회답 국가계약법 시행령 제8조제2항의 예산상의 총공사금액에는 관급자재로 공급될 부분의 가격은 포함되지 않습니다. ### 이유 ○ 국가계약법 시행령 제2조제2호에서는 “예정가격”을 입찰 또는 계약체결 전에 낙찰자 및 계약금액의 결정기준으로 삼기 위하여 미리 작성·비치하여 두는 가액으로서 제8조에 의하여 작성된 가격을 말한다고 규정하고 있습니다. ○ 국가계약법 시행령 제7조의2에서는 각 중앙관서의 장은 경쟁입찰 또는 수의계약에 부칠 사항에 대하여 해당 규격서 및 설계서 등에 의하여 예정가격을 결정하고 이를 밀봉하여 미리 개찰장소 등에 두어야 한다고 규정하고 있고, 국가계약법 시행령 제40조, 제41조 및 제42조에서는 중앙관서의 장은 개찰일시에 제출된 입찰서를 확인하고 유효한 입찰서의 입찰금액과 예정가격을 대조하여 세입이 되는 경쟁입찰에서의 낙찰자결정은 예정가격 이상으로서 최고가격으로 입찰한 자를 낙찰자로 하고, 국고의 부담이 되는 경쟁입찰에서는 예정가격 이하로서 최저가격으로 입찰한 자나 그 자 중 계약이행능력을 심사하여 낙찰자를 결정한다고 규정하고 있습니다. ○ 예정가격을 결정하기 위한 방법으로 국가계약법 시행령 제8조제1항에서는 예정가격을 계약을 체결하고자 하는 사항의 가격의 총액에 대하여 결정하도록 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 공사계약에 있어서 그 이행에 수년이 걸리며 설계서등에 의하여 전체의 사업내용이 확정된 공사(이하 “장기계속공 사”라 함)의 경우에는 총공사에 대하여 예산상의 총공사금액의 범위 안에서 예정가격을 결정하여야 한다고 규정하고 있습니다. ○ 한편 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙」(이하 “국가계약법 시행규칙”이라 함) 제83조제1항에서는 공사계약 시 중앙관서의 장은 자재의 품질·수급상황·공사현장 등을 종합적으로 고려하여 효율적이라고 판단되는 경우이거나, 주무부장관이 인정 또는 지정하는 신기술 인증제품으로서 다른 공사부분과 하자책임구분이 용이하고 공정관리에 지장이 없는 경우에는 그 공사에 필요한 자재를 직접 공급할 수 있다고 규정하고 있습니다. ○ 국가계약법 시행령 제8조제2항에서 장기계속공사에 있어서 예정가격결정방법을 제1항과 달리 별도로 정하고 있는 것은 장기계속공사 등은 공사의 규모나 내용 등은 확정되었으나 예산의 일괄확보가 어려워 확정된 총공사금액으로 입찰은 하나 계약은 각 회계연도의 예산범위 내(다만, 계약시 총공사금액은 부기함)에서 하게 되는 장기계속공사의 특성상 예정가격을 결정할 때에도 해당 연도의 계약의 대상인 연차공사가 아닌 총공사를 대상으로 하여 연차별 계약금액이 아닌 총공사금액을 대상으로 결정해야 한다는 의미일 뿐 국가계약법 시행령 제8조제1항이 적용되는 단년도계약 또는 계속비계약을 체결하는 경우든 같은 조 제2항의 장기계속계약을 체결하는 경우든 예정가격을 결정하는 방법은 계약을 체결하고자 하는 사항을 기준으로 하여야 한다는 점에서 양자는 동일합니다. ○ 그런데 관급자재의 경우 중앙관서의 장이 자재를 생산하는 자 또는 조달청과의 별도의 계약을 통하여 구입하여 공사수급자에게 무료로 제공하는 것으로 중앙관서의 장이 공사수급자와 입찰절차를 통하여 계약하고자 하는 대상에 포함되지 않습니다. ○ 따라서, 입찰과정에서 최초 기준이 되는 추정가격에서도 공사계약의 경우에는 관급자재 구입금액이 제외되고 있으며(국가계약법 시행령 제7조제1호), 예정가격을 결정하는 방법인 국가계약법 시행령 제8조제1항에 따른 “계약을 체결하고자 하는 가격의 총액”이나 같은 조 제2항에 따른 “예산상의 총공사금액”에도 관급자재 구입금액이 포함될 여지가 없습니다. ○ 또한 기타 공사 관련 법령에서 “총공사금액”은 공사의 실적평가(「정보통신공사업법 시행령」 제5조제2항제3호)나 공사의 품질관리를 위한 감리대상 결정(「건설기술관리법 시행령」 제50조제1항) 등과 관련해 공사의 총규모를 파악하기 위하여 사용되는 개념인데 수급인의 출연 없이 발주자가 제공한 관급자재를 공급받아 이를 건설공사에 사용하였든 아니면 수급인이 직접 출연하여 구입한 자재를 사용하였든 공사의 규 모를 판단할 때에는 양자는 동등하게 보아야 한다는 의미에서 관급자재비를 총공사금액에 포함하고 있는 것이므로 국가계약법 시행령에서 낙찰자결정을 위한 예정가격 결정기준으로서 제시하는 총공사금액과는 입법취지가 다르며, 국가계약법 시행규칙에서도 공사능력이나 실적을 검토하기 위하여는 관급자재 구입비용이 포함된 추정금액을 결정 기준으로 하고 있습니다(국가계약법 시행규칙 제25조제2항제1호). ○ 그러므로 예정가격을 결정하는 기준인 국가계약법 시행령 제8조제2항의 예산상의 총공사금액에는 관급자재로 공급될 부분의 가격은 포함되지 않습니다. --- ## 재정경제부 , 기획재정부 - 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제21조 등(장기계속사업의 입찰에 참가하여 낙찰자로 결정된 후 부정당업자로 입찰참가자격제한을 받게 된 자가 체결한 계약의 효력 유무 등) 관련 사건번호: 08-0066 일자: 20080522 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 가. 장기계속계약에 있어서 낙찰자 결정과 장기계속계약의 관계 및 각 차수 계약 간의 관계는? 나. 낙찰자로 결정되어 제1차계약을 체결한 계약상대자가 제2차계약이 체결되기 전에 부정당업자로 지정되어 입찰참가자격제한을 받게 된 경우, 국가는 그 부정당업자와 제2차계약 등 이후의 차수 계약을 체결할 수 있는지? 다. 부정당업자로 지정되어 입찰참가자격제한을 받는 자가 입찰에 참가하여 낙찰자로 결정되고 나아가 장기계속계약 중 제1차계약을 체결한 경우, 위 낙찰자 결정과 계약이 무효인지의 여부 및 국가는 그 부정당업자와 제2차계약을 체결할 수 있는지? ### 회답 가. 질의 가에 대하여 낙찰자 결정은 계약의 편무예약이며, 낙찰자 결정에 대한 본 계약으로서 각 차수별로 체결되는 계약은 각 계약마다 독립된 별건의 계약입니다. 나. 질의 나에 대하여 낙찰된 자가 제1차계약 이후 부정당업자로 지정되었다고 하더라도 낙찰된 자가 본 계약인 제2차계약 체결 전 입찰참가자격을 제한받게 된 이상, 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제76조제10항에 따라 국가는 부정당업자와 본 계약인 제2차계약을 체결할 수 없다고 할 것입니다. 다. 질의 다에 대하여 부정당업자로 지정되어 입찰참가자격제한을 받는 자가 입찰에 참가하여 낙찰자로 결정되고 나아가 장기계속계약 중 제1차계약을 체결한 경우, 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제27조, 같은 법 시행령 제39조제4항, 같은 법 시행규칙 제44조제1항 등의 취지상 그 입찰 및 낙찰자 결정과 제1차계약은 무효이고, 낙찰자 결정이 무효로 소급하여 효력을 상실한바, 국가는 그 부정당업자와 제2차계약을 체결할 수 없습니다. ### 이유 가. 질의 가에 대하여 ○ 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “국가계약법”이라 함) 제21조에 따르면, 장기계속계약은 임차·운송·보관·전기·가스·수도의 공급 기타 그 성질상 수년간 계속하여 존속할 필요가 있거나 이행에 수년을 요하는 계약을 말하는바, 이러한 장기계속계약은 공사 전체의 사업내용 또는 물품의 제조 등 해당 계약목적물의 내용은 확정되었으나 예산확보의 곤란 등의 이유로 총예산을 확보하지 못한 경우, 각 회계연도 예산의 범위 안에서 예산을 확보하여 공사 또는 제조 등의 진행정도와 예산 사정에 따라 각 차수별로 각각의 계약을 여러 번에 걸쳐 체결하게 됩니다. ○ 국가계약법 제7조는 국가를 당사자로 하는 계약체결 시 원칙적으로 일반경쟁에 부치도록 하고, 같은 법 제11조제1항은 계약체결 시 계약의 목적·계약금액·이행기간·계약보증금·위험부담·지체상금 기타 필요한 사항을 기재한 계약서를 작성하고, 같은 조 제2항은 계약서 작성 시 담당공무원과 계약상대자가 계약서에 기명·날인 또는 서명함으로써 계약이 확정된다고 정하고 있습니다. ○ 위 규정에 따르면 국가를 당사자로 하는 계약은 입찰 및 낙찰자 결정을 거쳐 낙찰자가 된 자와 국가가 계약을 체결하게 되는데, 장기계속계약의 경우는 각 회계연도 예산의 범 위 안에서 각 차수별로 수회 계약을 체결하므로, 낙찰자 결정과 이후 체결되는 각 차수 계약과의 관계 및 각 차수 계약 간의 관계가 문제됩니다. ○ 국가계약법 제11조는 낙찰자 결정 이후 본 계약 체결 시, 계약서를 작성하고 담당공무원과 계약당사자가 계약서에 기명날인 또는 서명함으로써 계약이 확정된다고 규정하고 있는바, 낙찰자 결정만으로 바로 계약이 체결되는 것이 아니라 낙찰자는 계약을 체결하여 줄 것을 청구할 수 있는 권리를 갖는 것이므로, 낙찰자 결정의 법적 성질은 입찰과 낙찰행위가 있은 후에 본 계약을 따로 체결한다는 의미로서 계약의 편무예약이고, 본 계약에 대한 예약의 성격인 낙찰자 결정에 따라 체결되는 장기계속계약은 낙찰자 결정시 이미 전체적인 계약의 내용에 대하여 양 당사자의 의사가 합치되어 있기는 하나, 이는 제1차계약 시 총계약을 체결한 것이거나 각 차수 계약이 1건의 계약이기 때문이 아니라, 입찰 및 낙찰자 결정 과정에서 그 계약의 목적물·계약금액·이행기 등 계약의 주요 내용에 대해 당사자의 의사가 합치되고 낙찰된 내용에 따라 본 계약인 각 차수 계약을 체결할 것이 예정되어 있기 때문이며, 판례도 계약의 주요한 내용과 조건이 낙찰자 결정시 이미 확정되었으므로 낙찰자 결정 이후 계약의 주요한 내용 및 조건을 입찰 시와 달리 변경하거나 새로운 조건을 추가하는 것은 이미 성립된 예약에 대한 승낙의무에 반한다는 입장입니다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다41603 판결). ○ 또한, 장기계속계약은 낙찰에 의하여 결정된 총공사금액 등을 부기하고 해당 연도 예산의 범위 안에서 제1차공사 등을 이행하도록 계약을 체결하며, 제2차공사 등 이후의 계약은 부기된 총공사금액 등에서 이미 계약된 금액을 공제한 금액의 범위 안에서 계약을 체결하고, 제1차 및 제2차 이후의 계약금액은 총공사 또는 총제조 등의 계약단가에 의하여 결정하는 점(국가계약법 시행령 제69조제2항 내지 제4항), 입찰보증금(같은 영 제37조제1항), 계약보증금(같은 영 제50조제3항), 물가변동으로 인한 계약금액 조정(같은 영 제64조) 등의 경우 제1차계약 체결 시 부기한 총공사 등의 금액을 기준으로 하는 점 등에 대해서도 제1차계약 시 총계약을 체결한 것이거나 각 차수 계약이 1건의 계약이기 때문이라기보다는 낙찰자 결정이 본 계약인 각 차수 계약의 체결 여부 및 그 계약의 주요 내용에 대해 구속력을 가지는 예약이기 때문이라는 점에서 설명할 수 있는 내용입니다. ○ 따라서, 장기계속계약은 연차별로 여러 번 계약이 체결되는 점, 실무상 제1차계약 체결 후의 각 차수 계약 시에도 계약상 대자가 허가·인가·면허 등의 자격요건을 유지하고 있는지 여부를 검토한 후 계약을 체결하는 점, 하자담보책임기간(국가계약법 시행령 제60조제2항)·하자보수보증금 납부(같은 영 제62조제3항)·지체상금 등(같은 영 제74조제1항)은 각 차수 계약을 기준으로 한다는 점 등에 비추어 보면, 각 차수 계약은 각 계약마다 독립된 계약으로서 별건의 계약이라고 할 것입니다. 나. 질의 나에 대하여 ○ 국가계약법 제27조제1항은 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자에 대해 입찰참가자격을 제한하도록 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제76조제1항은 각 호의 사유에 해당하는 계약상대자 또는 입찰자의 입찰참가자격을 제한하도록 규정하고, 같은 조 제10항은 낙찰된 자가 계약체결 전에 입찰참가자격제한을 받은 경우 그 낙찰자와 계약을 체결하지 못하도록 규정하고 있는바, 부정당업자의 입찰참가자격을 제한하는 제도를 둔 취지는 국가를 당사자로 하는 계약에서 공정한 입찰 및 계약질서를 어지럽히는 행위를 하는 자에 대하여 일정한 기간동안 입찰참가를 배제함으로써 국가가 체결하는 계약의 성실한 이행을 확보함과 동시에 국가가 입게 될 불이익을 미연에 방지하기 위한 것으로서(헌법재판소 20 05. 6. 30. 선고 2005헌가1 결정), 국가계약법 및 같은 법 시행령은 부정당업자에 대하여는 입찰참가자격을 제한할 뿐만 아니라 계약에서도 배제하는 것을 전제로 하고 있다고 볼 것입니다. ○ 위 질의 가에서 이미 살펴본 바와 같이 낙찰자 결정은 계약의 예약에 해당하고 이에 대한 본 계약으로서 각 연차별로 체결되는 차수 계약은 각 계약마다 독립된 별건의 계약의 성격이며, 계약당사자가 제1차계약 체결 이후 부정당업자로 지정되었다고 하더라도 낙찰된 자가 본 계약인 제2차계약 체결 전에 입찰참가자격제한을 받게 된 경우에 해당되는 이상, 국가계약법 시행령 제76조제10항에 따라 본 계약인 제2차계약을 체결할 수 없다고 할 것입니다. ○ 부정당업자로 지정되어 입찰참가자격이 제한되는 시기는 부정당업자 지정 처분일 이후라고 할 것이나, 각 차수 계약을 낙찰자 결정에 대하여 본 계약의 성격을 지닌 채 각각 독립된 계약으로 보는 이상, 낙찰자 결정 및 제1차계약 체결 이후 부정당업자로 지정되어 제2차계약을 체결할 수 없다고 하여 부정당업자 지정 처분의 효과가 소급하는 결과가 되는 것은 아니며, 이는 국가계약법 시행령 제76조제10항이 낙찰자 결정과 본 계약 사이에 계약상대자가 입찰참가자격이 제한된 경우에도 계약을 체결할 수 없도록 하여 부 정당업자를 계약에서 배제하고자 하는 취지에 부합하는 것이라 할 것입니다. 다. 질의 다에 대하여 ○ 국가계약법 제27조제1항에 따르면, 각 중앙관서의 장은 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자에 대하여는 2년 이내의 범위에서 대통령령이 정하는 바에 따라 입찰참가자격을 제한하며, 같은 법 시행령 제39조제4항 및 같은 법 시행규칙 제44조제1호는 입찰참가자격이 없는 자가 한 해당 입찰은 무효라고 규정하고 있습니다. ○ 한편, 국가계약법은 국가가 계약을 체결하는 경우 원칙적으로 경쟁입찰에 의하여야 하고, 국고의 부담이 되는 경쟁입찰에 있어서 입찰공고 또는 입찰설명서에 명기된 평가기준에 따라 국가에 가장 유리하게 입찰한 자를 낙찰자로 정하도록 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제42조에서 해당 입찰자의 이행실적·기술능력·재무상태·과거 계약이행 성실도·자재 및 인력조달가격 등의 적정성·계약질서의 준수정도·과거공사의 품질정도 및 입찰가격 등을 종합적으로 고려하여 기획재정부장관이 정하는 심사기준에 따라 세부심사기준을 정하여 결정하도록 규정하고 있습니다. ○ 이러한 규정들은 국가가 사인과의 사이의 계약관계를 공정하고 합리적·효율적으로 처리할 수 있도록 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무처리에 관한 필요한 사항을 규정한 것으로 국가의 내부규정이라 할 것이므로, 계약담당공무원이 입찰절차에서 위 법령이나 그 세부심사기준에 어긋나게 적격심사를 하였다는 사유만으로 당연히 낙찰자 결정이나 그에 기한 계약이 무효가 되는 것은 아니라 할 것이고, 이를 위배한 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대할 뿐 아니라 상대방도 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우 또는 누가 보더라도 낙찰자의 결정 및 계약체결이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위에 의하여 이루어진 것임이 분명한 경우 등 이를 무효로 하지 않으면 그 절차에 관하여 규정한 국가계약법의 취지를 몰각하는 결과가 되는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 무효가 된다고 할 것입니다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다33604 판결). ○ 그런데 국가를 당사자로 하는 계약이 국가가 사경제주체로서 하는 계약으로서 국가계약법의 입찰심사기준 등의 규정들이 위와 같이 국가의 내부규정의 성격이라고 하더라도, 국가를 당사자로 하는 계약의 성실한 이행을 담보하고 국가가 입을 불이익을 미연에 방지한다는 부정당업자의 입찰참가자격제한의 취지 및 부정당업자 지정 자체는 계약상대자를 대상으로 하는 개별적·구체적 처분에 해 당한다는 점에서 계약상대자가 부정당업자로 지정되었음에도 이를 간과한 낙찰자 결정 및 계약의 효력을 검토할 필요가 있습니다. ○ 국가계약법 제27조, 같은 법 시행령 제39조제4항, 같은 법 시행규칙 제44조제1호 등에 따라 부정당업자로 지정되어 입찰참가자격제한을 받는 자가 참가한 입찰은 무효이며, 이를 간과하고 한 낙찰자 결정 및 계약은 그 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대할 뿐 아니라, 실무상 부정당업자로 지정되면 해당 부정당업자에게 통지하고 있다는 점에서 상대방도 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었다고 할 것이며, 누가 보더라도 낙찰자의 결정 및 계약체결이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위에 의하여 이루어진 것임이 분명한 경우 등에 해당하여 이를 무효로 하지 않으면 부정당업자의 입찰참가자격제한 등을 규정한 국가계약법의 취지를 몰각하는 결과가 된다고 볼 것이므로, 부정당업자로 지정되어 입찰참가자격제한을 받는 자가 입찰에 참가하여 낙찰자로 결정되고 제1차계약을 체결한 경우, 낙찰자 결정 및 제1차계약은 무효라고 할 것입니다. ○ 또한, 위와 같이 본 계약에 대한 예약인 입찰 및 낙찰자 결정이 무효가 됨에 따라 소급적으로 효력이 상실되어, 본 계약인 각 차수별 계약체결의 근거인 입찰 및 낙찰자 결정이 처음부터 존재하지 않는 결과가 되므로, 제2차계약도 체결할 수 없다고 할 것입니다. ○ 위와 같은 사안의 경우에 낙찰자 결정 및 제1차계약이 무효이더라도 재입찰 및 낙찰자 결정과 재계약을 체결할 수 없을 정도로 이미 계약의 이행이 진행되었다면 무효의 확인을 구할 이익이 없으므로 제2차계약을 체결할 수 있다는 견해에 대해서는, 우리 「민법」은 계약이 무효라면 원칙적으로 원상회복의 방법으로서 원물반환에 의하도록 하나, 이미 이행이 되었거나 사실상·법률상의 이유로 원물반환이 불가한 경우 금전반환에 의하고 있어 이미 계약이 이행되었다고 해서 무효로 인한 원상회복이 불가한 것으로 볼 것은 아니며, 계약의 이행 등으로 무효확인의 이익이 없다고 하더라도 이는 소송법상의 문제일 뿐이고 무효확인의 이익이 없다는 이유로 실체법상 무효인 낙찰자 결정 및 제1차계약이 유효가 되는 것은 아니므로, 무효인 낙찰자 결정에 기해 계속하여 제2차계약을 체결할 수는 없다고 할 것입니다. --- ## 재정경제부 - 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」제42조(선순위자의 낙찰결정이 취소된 경우의 처리) 관련 사건번호: 07-0402 일자: 20080201 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제42조는 국고의 부담이 되는 경쟁입찰에 있어서는 예정가격이하로서 최저가격으로 입찰한 자의 순으로 당해계약이행능력을 심사하여 낙찰자를 결정한다고 규정하고 있는데, 선순위 낙찰자가 제출한 서류가 부정 또는 허위로 작성된 것으로 판명되어 그 낙찰자 결정이 취소된 경우 계약담당공무원은 새로운 입찰 등에 의하여 낙찰자를 결정하여야 하는지, 아니면 차순위자 순으로 적격심사를 실시하여 낙찰자를 결정해야 하는지? ### 회답 선순위자에 대한 낙찰자 결정이 취소된 경우, 계약담당공무원은 차순위자순으로 적격심사를 실시한 후 새로운 낙찰자를 결정하는 것이 타당하다 할 것입니다. 다만, 종전의 입찰을 유지시키기 어려운 중대한 사정이 있다고 판단되는 경우에는 새로운 입찰절차를 다시 진행시킬 수도 있다고 할 것입니다. ### 이유 ○ 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제7조에 따르면, 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 계약을 체결하고자 하는 경우에는 일반경쟁에 부쳐야 한다고 되어 있고, 같은 법 제10조제2항에서는 국고의 부담이 되는 경쟁입찰에 있어서는 충분한 계약이행능력이 있다고 인정되는 자로서 최저가격으로 입찰한 자, 입찰공고 또는 입찰설명서에 명기된 평가기준에 따라 국가에 가장 유리하게 입찰한 자, 기타 계약의 성질·규모등을 감안하여 대통령령으로 특별히 기준을 정한 경우에는 그 기준에 가장 적합하게 입찰한 자를 낙찰자로 한다고 되어 있으며, 같은 법 시행령 제42조제1항에서는 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 국고의 부담이 되는 경쟁입찰에 있어서는 예정가격이하로서 최저가격으로 입찰한 자의 순으로 당해계약이행능력을 심사(이하 “적격심사”라 함)하여 낙찰자를 결정한다고 되어 있는데, 위와 같은 제반 규정은 국가가 사인과의 사이의 계약관계를 공정하고 합리적·효율적으로 처리할 수 있도록 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무처리에 관한 필요한 사항을 정한 것이라 할 것입니다(대법원 2006. 4. 28. 선고, 2004다50129 판결 참조). ○ 그런데 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제11조는 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공 무원은 당사자로서 계약을 체결하고자 할 때에는 계약의 목적 등을 명백히 기재한 계약서를 작성하여야 하고, 그 경우 담당공무원과 계약당사자가 계약서에 기명날인 또는 서명함으로써 계약이 확정된다고 규정함으로써 국가가 당사자가 되는 계약의 체결은 계약서의 작성을 성립요건으로 하는 요식행위로 정하고 있으므로, 같은 법 제10조제2항에서 낙찰자가 결정된다고 하더라도 당해 낙찰자의 결정으로 바로 계약이 성립된다고 볼 수는 없어 낙찰자는 계약담당공무원에 대하여 계약을 체결하여 줄 것을 청구할 수 있는 권리를 갖는 데 그치고, 이러한 점에서 위 법률에 따른 낙찰자 결정의 법적 성질은 입찰과 낙찰행위가 있은 후에 더 나아가 본계약을 따로 체결한다는 취지로서 계약의 편무예약에 해당한다고 할 것입니다(대법원 2006.6.29. 선고 2005다41603 판결 참조). ○ 선순위 낙찰자에 대한 낙찰자 결정이 취소된 경우에는 계약담당공무원에 대하여 계약을 체결하여 줄 것을 청구할 수 있는 권리를 가지는 자가 없게 되는 결과가 되는데, 이 경우에는 종전의 후순위 적격심사대상자를 상대로 새로 적격심사를 하여 낙찰자를 선정할지, 아니면 새로운 재공고 입찰을 하여야 할지에 대하여 명문의 규정은 없습니다. ○ 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」에 따라 국가가 당사자가 되는 공공계약은 국가가 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상의 계약으로서 그 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 계약 방법과 절차에 관하여 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 적용된다 할 것이므로(대법원 2001. 12. 11. 선고, 2001다33604 판결 참조), 이 사안과 같이 낙찰자 결정이 취소된 경우 새로운 낙찰자 결정 방법에 대하여는 법령에 아무런 규정이 없으므로 원칙적으로 관계 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 사적자치의 원리에 따르면 된다고 할 것입니다. ○ 그런데, 정부회계예규〔지방자치단체 적격심사기준 (행정자치부 예규 182호 2005. 12. 30.), 공사입찰유의서(재정경제부 회계 예규 2200.04-102-10, 2007. 10. 12.)〕에는 선순위 낙찰자가 계약체결 이전에 부적격자로 판명되어 낙찰자 결정이 취소된 경우에는 차순위자 순으로 적격심사를 실시하여 낙찰자를 결정한다고 규정되어 있으므로, 계약담당공무원으로서는 다른 특별한 사정이 없는 한 가급적 위와 같은 내용을 존중하여야 할 것입니다. ○ 다만, 입찰절차에서의 후순위자는 선순위자가 부적격판정을 받거나 계약을 체결하지 아니하면 다 시 적격심사를 받아 낙찰자 지위를 취득할 여지가 있을 수 있으나, 그러한 법률상 지위만으로는 반드시 차순위자에게 새로운 적격심사를 실시해 달라는 요청을 하거나 계약의 이행을 구할 수 있는 구체적 권리는 없다고 할 것이므로, 계약담당공무원으로서는 종전의 입찰을 유지시키기 어려운 중대한 사정이 있다고 판단하는 경우에는 새로운 입찰절차를 다시 진행시킬 수도 있다고 할 것입니다. ○ 따라서, 선순위자에 대한 낙찰자 결정이 취소된 경우에 계약담당공무원은 차순위자순으로 적격심사를 실시한 후 새로운 낙찰자를 결정하는 것이 타당하다 할 것입니다. 다만, 종전의 입찰을 유지시키기 어려운 중대한 사정이 있다고 판단되는 경우에는 새로운 입찰절차를 다시 진행시킬 수도 있다고 할 것입니다. --- ## 재정경제부 - 「회계관계직원등의 책임에 관한 법률」 제2조(「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제13조의 공사감독공무원이 위 법의 회계관계직원에 해당되는지 여부) 관련 사건번호: 07-0311 일자: 20071213 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제13조 및 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제16조에서는 계약담당공무원은 공사 등의 계약을 체결한 경우에 그 계약의 적정한 이행을 확보하기 위하여 필요하다고 인정할 때에는 계약서·설계서 기타 관계서류에 의하여 스스로 이를 감독하거나 소속공무원에게 그 사무를 위임하여 필요한 감독을 하게 하여야 한다고 규정하고 있는 바, 계약담당공무원의 위임을 받아 감독을 하는 공무원이 「회계관계직원 등의 책임에 관한 법률」 제2조(정의)의 회계관계직원에 해당되는지? ### 회답 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제13조 또는 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제16조에 따라 계약담당공무원의 위임을 받아 감독을 하는 공무원이 단순히 계약의 이행여부만을 감독하는 등 회계업무와 관계없는 업무만 하는 경우에는 「회계관계직원 등의 책임에 관한 법률」 제2조에서 말하는 회계관계직원에 해당하지 않지만, 그 외에 사정변경 등을 이유로 계약금액의 변경여부를 결정하거나, 완성된 부분에 대한 대가지급 또는 지체상금 부과여부 등을 결정하는 경우 등 비록 직제상 회계업무를 직접 담당하는 자는 아니지만 「회계관계직원 등의 책임에 관한 법률」 제2조제1호 내지 제3호에 규정된 자가 그 회계업무를 처리함에 있어서 필수적으로 거쳐야 할 기초행위의 일부를 자기의 책임과 판단아래 처리하는 경우에는 같은 조 제4호의 보조자로서 그 회계사무의 일부를 처리하는 자에 해당하여 회계관계직원이 될 수 있습니다. ### 이유 ○ 「회계관계직원 등의 책임에 관한 법률」 제2조제1호는 「국가재정법」 등 국가의 예산 및 회계에 관계되는 사항을 정한 법령의 규정에 의하여 국가의 회계사무를 집행하는 자로서 수입징수관·재무관·지출관·계약관 및 현금출납공무원 등과 그 밖에 국가의 회계사무를 처리하는 자 또는 그의 대리자·분임자 또는 대리분임자를, 같은 조 제2호는 「지방재정법」 등 지방자치단체의 예산 및 회계에 관계되는 사항을 정한 법령의 규정에 의하여 지방자치단체의 회계사무를 집행하는 자로서 징수관·경리관·지출원·출납원·물품관리관 및 물품사용공무원 및 회계사무에 준하는 사무를 처리하는 자를, 그리고 같은 조 제4호는 제1호 내지 제3호에 규정된 자의 보조자로서 그 회계사무의 일부를 처리하는 자를 회계관계직원으로 정의하고 있습니다. ○ 또한, 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제13조 및 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제16조는 계약담당공무원은 공사·제조·용역등의 계약을 체결한 경우에 그 계약의 적정한 이행을 확보하기 위하여 필요하다고 인정할 때에는 계약서·설계서 기타 관계서류에 의하여 스스로 이를 감독하거나 소속공무원에게 그 사무를 위임하여 필요한 감독을 하게 하여야 한다고 규정하고 있어, 위 규정에 따라 계약담당공무원을 대신하여 감 독을 하는 공무원을 「회계관계직원 등의 책임에 관한 법률」 제2조에서 말하는 회계관계직원에 포함되는지 여부가 문제됩니다. ○ 「회계관계직원 등의 책임에 관한 법률」 제2조에 의한 회계관계직원은 수입징수관·재무관·지출관·계약관·현금출납공무원·채권관리관·물품관리관 등 예산 및 회계에 관한 사무를 집행하는 공무원 또는 그 보조자를 지칭하는 것으로서, 같은 조 제4호에서 회계관계직원의 한 종류로 규정하고 있는 “제1호 내지 제3호에 규정된 자의 보조자로서 그 회계사무의 일부를 처리하는 자”에 해당되는지의 여부는 직제상 동일 부서에 근무하는지의 여부에 따라 결정할 것이 아니라 그 업무의 실질에 의하여 결정되어야 할 것으로서, 회계업무를 직접 담당하는 위 법조의 제1호 내지 제3호에 규정된 자가 그 회계업무를 처리함에 있어서 필수적으로 거쳐야 할 기초행위의 일부를 법령 또는 직제의 규정에 의하여 자기의 책임과 판단아래 처리하는 자는 이에 해당된다고 보아야 할 것입니다.(대법원 1994.12.13. 선고 93누98 판결 참조). ○ 따라서, 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제13조 및 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제16조의 규정에 따라 계약담당공무원의 위임을 받아 감독을 하는 공무원이 단순히 계약의 이 행여부만을 감독하는 등 회계업무와 관계없는 업무만 하는 경우에는 「회계관계직원 등의 책임에 관한 법률」 제2조에서 말하는 회계관계직원에 해당하지 않지만, 그 외에 사정변경 등을 이유로 계약금액의 변경여부를 결정하거나, 완성된 부분에 대한 대가지급 또는 지체상금 부과여부 등을 결정하는 경우 등 「회계관계직원 등의 책임에 관한 법률」 제2조제1호 내지 제3호에 규정된 자가 그 회계업무를 처리함에 있어서 필수적으로 거쳐야 할 기초행위의 일부를 자기의 책임과 판단아래 처리하는 등 직제상 회계업무를 직접 담당하는 자는 아니지만 같은 조 제4호의 보조자로서 그 회계사무의 일부를 처리하는 경우에는 회계관계직원이 될 수 있습니다. --- ## 재정경제부 - 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제10조(최저가낙찰제 방식으로 한 경쟁입찰에 있어서의 입찰가격) 관련 사건번호: 07-0353 일자: 20071128 법원/기관: 법제처 ### 질의요지 국가를 당사자로 하는 계약에서 최저가 낙찰제 방식으로 낙찰자를 결정하고자 할 경우 입찰금액을 0원으로 한 입찰이 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법령 또는 「민법」에 위반된 무효의 입찰인지? ### 회답 국가를 당사자로 하는 계약에서 최저가 낙찰제 방식으로 낙찰자를 결정하고자 할 경우 입찰금액을 0원으로 한 입찰은 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법령 또는 「민법」에 위반된 것이 아니어서 무효가 아닙니다. ### 이유 ○ 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “국가계약법”이라 함) 제7조, 같은 법 시행령 제11조에 따르면, 국가가 계약을 체결하는 경우 원칙적으로 2인 이상의 경쟁입찰에 의하여야 하고, 같은 법 제10조제2항제2호에 따르면, 국고의 부담이 되는 경쟁입찰에 있어서 입찰공고 또는 입찰설명서에 명기된 평가기준에 따라 국가에 가장 유리하게 입찰한 자를 낙찰자로 정하도록 하고 있으며, 같은 법 시행령 제42조제1항에 따르면, 국고의 부담이 되는 경쟁입찰에서는 예정가격 이하로서 최저가격으로 입찰한 자의 순으로 해당 계약이행능력을 심사하여 낙찰자를 결정한다고 하고 있습니다. ○ 국가계약법은 입찰절차와 입찰무효사유도 함께 정하고 있는 바, 국가계약법 시행규칙 제42조에 따르면, 계약담당공무원은 경쟁입찰에 참가하고자 하는 자에게 재정경제부령이 정하는 입찰서를 제출하게 하여야 하고, 같은 법 시행규칙 제44조제11호 및 재정경제부 회계예규 용역입찰유의서 제12조제3호에 따르면, 입찰서에 입찰금액 등 중요한 부분이 불분명하게 적힌 경우의 입찰은 무효로 하고 있습니다. ○ 한편, 「민법」 제103조 및 제104조에 따르면, 법률행위가 유효하기 위해서는 법률행위의 목적이 확정될 수 있어야 하고, 실현가능하여야 하며, 강행법규에 위반 되지 않아야 하고, 또 사회질서에 위반되지 않아야 합니다. ○ 위와 같이 법률행위가 유효하기 위해서는 다음과 같은 조건을 충족하여야 하는바, 첫째, 0원 입찰이 국가계약법 시행규칙 제44조제11호에 따른 「용역입찰유의서」 제12조제3호에 위반되는 입찰무효사유인지 살펴보면, 「용역입찰유의서」 제12조제3호에서는 입찰금액 등 중요한 부분이 불분명한 경우 입찰을 무효로 하고 있는 바, 이 취지는 입찰금액은 국가계약 성립을 위한 중요한 한 요소이므로 이것이 불분명한 경우 입찰을 무효로 하겠다는 것으로 보입니다. ○ 입찰자가 다른 모든 입찰요건을 갖추어 입찰을 하면서 입찰서에 입찰금액을 “0원”이라고 기재하였다면, 「긴급통화조치법」 제2조제1항에서 법정 화폐단위로 인정되는 “원”을 입찰금액을 표시하는 단위로 사용한 이상 법률상 허용되지 않는 화폐단위를 사용했다고 할 수 없으며, “원”이라는 화폐단위 앞에 부가되는 숫자(0, 1 등)는 금액의 크기를 의미하는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 당사자가 금액의 크기를 0이라고 기재한 객관적인 의미는 문면 그 자체로 볼 때 대가를 받지 않고 계약 내용을 무상으로 이행하겠다는 취지로 해석할 수 있으므로 국가계약을 위해 중요한 부분인 계약금액이 불분명한 것으로 볼 수 없습니다. ○ 둘째 , 국가계약법은 유상(有償)계약만을 허용하고 있으므로 0원 입찰이 무효인가에 대하여 살펴보면, 국가계약법 제10조제2항 또는 같은 법 시행령 제42조제2항에서 최저가격으로 입찰한 자를 낙찰자로 결정하겠다는 의미는 국가가 물품·공사·용역 등 계약을 체결하려는 경우에는 국가는 계약목적물에 대한 반대급부의 이행을 금전으로 하되, 금액의 결정은 국고에 부담이 적도록 최저가액으로 하라는 것이지 반드시 유상계약만을 허용하는 취지라고 볼 수 없습니다. ○ 왜냐하면, ①국가계약법은 본질상 사법상의 계약(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다33604 참조)이며, ②국가계약법 제5조에 따르면, 계약은 상호 대등한 입장에서 당사자의 합의에 따라 체결된다고 규정하고 있으므로 입찰자가 시장진입, 기업인지도 제고, 신기술습득 등 어떠한 이유로든 국가로부터 대가를 받지 않고도 국가계약의 성립을 원한다면 이를 금지할 필요가 없고, ③사실상 허용되고 있는 1원 입찰 역시 0원 입찰과 마찬가지로 실질상 무상계약의 의사표시와 다를 바 없으므로 계약당사자인 국가로서도 입찰자와 의사의 합치만 있으면 최저가격으로서 1원과 0원을 구별할 실익이 없습니다. ○ 국가계약법 제10조제2항에서 “국고의 부담이 되는 경쟁입찰”이라는 의미 또한 국가가 국고의 부담이 될 것이라고 예상한 경우에는 예정가격을 작성하여 경쟁입찰에 부쳐야 한다는 의미일 뿐, 경쟁입찰에 부쳤으나 국가의 예상과 달리 입찰금액 중 최저가격이 0원이어서 결과적으로 국고의 부담이 되지 않는 무상계약이 성립할 수 있다고 하여 이를 무효로 보려는 취지는 아니라고 할 것입니다. ○ 셋째, 0원 입찰이 「민법」 상 무효인가에 대하여 살펴보면, ①입찰자가 국가로부터 0원이라는 액면가의 통화를 받겠다는 의미가 아니라 대가를 받지 않겠다는 의미로 “0원”이라고 입찰서에 적었다면 법률행위의 목적 실현이 원시적으로 불가능하다고 볼 수 없고, ②0원 입찰이 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제23조제1항제2호에서의 부당염매행위의 요건에 해당하여 같은 법에 따른 제재를 받는 것은 별론으로 하고, 0원 입찰만으로는 강행규정에 반한다고 할 수 없으며, ③현재 허용하고 있는 1원 입찰은 사실상 국가의 부담이 없다는 점에서 0원 입찰과 동일하므로 0원 입찰만을 국가계약질서를 문란하게 하여 「민법」 제103조의 사회상규에 반하는 행위라고 볼 수도 없습니다. ○ 결국 국가계약법령이나 「민법」에서도 0원 입찰을 무효사유로 보지 않고 있으므로 입찰금액을 0원으로 입찰서에 기재하였다는 이유만으로 입찰이 무효가 되는 것은 아닙니다. ---